BVwG W149 2112412-2

Spruch:

W149 2112412-2/28E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Dr. Rita-Maria KIRSCHBAUM als Vorsitzende sowie Dr. Walter FUCHS als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und Mag. Manfred KATZENSCHLAGER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite betreffend das Vergabeverfahren "Schweißkurse Region Süd/Ost (Gz. BM049/2015)" über den Antrag des XXXX, Wien, wie folgt entschieden:

A) Der Antrag, die Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren

"Schweißkurse Region Süd/Ost (Gz. BM049/2015) datiert mit 05.08.2015 (Gz. LGSW/Abt. 8/07.2/HWL/2015) für nichtig zu erklären wird gemäß §§ 141 Abs. 1, 320 Abs 1 Z 2 BVergG 2006, BGBl I Nr. 17/2006 idF BGBl Nr. 2912/2014, als unzulässig zurückgewiesen.

B) Der Antrag, dem Bund, vertreten durch das Arbeitsmarktservice

(AMS), dieses Vertreten durch das AMS Wien, aufzuerlegen, dem Antragsteller die Pauschalgebühr für diesen Antrag und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu Handen seines ausgewiesenen Rechtsvertreters binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen, wird gemäß §§ 141, 319 BVergG 2006 abgewiesen.

C) Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht

zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

I. Verfahrensgang

Das Arbeitsmarktservice (AMS) Wien, in Vertretung des Arbeitsmarktservices, dieses in Vertretung des Bundes (im Folgenden: Antragsgegner) beabsichtigt, zur Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgaben (hier: Bildungsmaßnahme zur Qualifizierung von Arbeitskräften) Schweißkurse für die Region Süd/Ost zu beschaffen.

1. Vergabeverfahren

Zu diesem Zwecke schrieb der Antragsgegner das durch ihn gestaltete Verfahren für eine nicht-prioritäre Dienstleistung mit der Bezeichnung "Wettbewerbsverfahren - Standardverfahren des AMS (offenes Verfahren mit Verhandlungsoption" nach dem Bestbieterprinzip gemäß der Verdingungsunterlage) mit vorheriger österreich- und EU-weiter Bekanntmachung im Oberschwellenbereich vom 30.04.2015 aus.

Den Interessenten wurden die Verdingungsunterlagen übermittelt und das Ende der Einreichfrist für Angebote mit 02.06.2015 - 09:59 Uhr festgelegt.

Neben dem Antragsteller, einem Anbieter der ausgeschriebenen Schulungsleistungen im Bereich Schweißtechnik, traf nur ein weiteres Angebot, jenes der XXXX &

XXXX</nichtanonym> <anonym>XXXX</anonym> </person> Wirtschaftstrainings- und Organisationsentwicklungsgesellschaft mbH, Wien (im Folgenden: präsumtive Zuschlagsempfängerin), ein.

Die Angebotsöffnung erfolgte am selben Tag (nicht-öffentlich, protokolliert). Keines der Angebote wurde ausgeschieden. Nach einer Bewertung der Angebote nach Maßgabe des in der Verdingungsunterlage niedergelegten Bestbieterprinzips erfolgte die Zuschlagsentscheidung zugunsten der präsumtive Zuschlagsempfängerin.

Diese Zuschlagsentscheidung wurde sowohl dem Antragsteller als auch der präsumtive Zuschlagsempfängerin per Fax vom 05.08.2015 Tag mitgeteilt. Die Mitteilung an den Antragsteller enthielt neben der Angabe der Stillhaltefrist (17.08.2015) den gebotenen Preis und die Beschreibung der Vorteile des erfolgreichen Angebotes sowie die Bewertung seines eigenen Angebotes.

2. Gegenständlicher Antrag

Mit Schriftsatz vom 14.08.2015 (übermittelt und eingelangt am selben Tag) stellte der Antragsteller den Antrag, das Bundesverwaltungsgericht möge

a) nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren "Schweißkurse - Region Süd/Ost" (Gz. MB049/2015) datiert mit 05.08.2015 (Gz. LGSW/Abt. 8/07.2/HWL/2015), für nichtig erklären und

b) dem Auftraggeber auferlegen, dem Antragsteller die Pauschalgebühr für diesen Antrag zu Handen seines ausgewiesenen Rechtsvertreters binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen, und

c) Akteneinsicht in den Vergabeakt gewähren.

Gleichzeitig wurde der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung des Inhaltes beantragt, dass dem Antragsgegner bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren bei sonstiger Exekution untersagt werde, den Zuschlag zu erteilen sowie dass dem Antragsgegner die Kosten der Pauschalgebühr für diesen Antrag zu ersetzen.

Zur Begründung des Hauptantrages führte der Antragsteller im Wesentlichen an, die Zuschlagsentscheidung sei rechtswidrig. Insbesondere hätte das Angebot der mitbeteiligten Partei wegen falscher Angaben über ihren Firmenwortlaut sowie wegen des betriebswirtschaftlich nicht erklär- bzw. nachvollziehbaren Preises ausgeschieden werden müssen, und die Bewertung des eigenen Angebotes sei inhaltlich aus näher bezeichneten Gründen rechtswidrig.

Die Zuschlagsentscheidung hätte daher jedenfalls zugunsten des Antragstellers ausfallen müssen, weshalb ihm ein näher bezeichneter Schaden (in Form des Verlustes der Möglichkeit auf den Erhalt des Zuschlages, des finanziellen Schadens in Höhe des Deckungsbeitrages, der frustrierten Kosten für das Studium der Verdingungsunterlage, des Verlustes eines Referenzprojektes sowie schließlich der durch die rechtswidrige Entscheidung verursachten Kosten für rechtsanwaltliche Beratung) entstanden sei bzw. zu entstehend drohe.

Am selben Tag überwies der Antragsteller die Pauschalgebühr in Höhe von € 3.078,00.

3. Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht

Am 17.08.2015 wurde der Antragsgegner gemäß § 328 Abs. 5 BVergG 2006 durch das Bundesverwaltungsgericht über den Nachprüfungsantrag und die beantragte einstweilige Verfügung informiert.

Im Übrigen wurde der Antragsgegner aufgefordert, innerhalb der besagten Frist näher bezeichnete allgemeine Auskünfte zum gegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen.

Schließlich wurde der Antragsgegner gemäß § 313 Abs. 1 BVergG 2006 ersucht, unverzüglich, innerhalb der besagten Frist beim Bundesverwaltungsgericht einlangend sämtliche Unterlagen des gegenständlichen Vergabeverfahrens im Original (unter Anschluss einer voll-ständigen Übersicht) zu übermitteln und zum gesamten Antragsvorbringen Stellung zu nehmen, wobei alle Angaben durch geeignete Nachweise zu belegen seien.

Am selben Tag erfolgte die Bekanntmachung gemäß § 323 Abs. 1 BVergG 2006 auf der Webseite des Bundesverwaltungsgerichts.

Zudem wurde die mitbeteiligten Partei gemäß § 323 Abs. 4. BVergG 2006 informiert.

Mit Schriftsatz vom 18.08.2015 (eingebracht per Web-ERV am folgenden Tag) reichte der Antragsgegner eine Stellungnahme zum Antrag auf einstweilige Verfügung sowie die verlangten allgemeinen Auskünfte zum gegenständlichen Vergabeverfahren ein.

Mit Schriftsatz vom 20.08.2015, eingebracht am selben Tag, machte die präsumtive Zuschlagsempfängerin begründete Einwendungen geltend, womit sie zur mitbeteiligten Partei wurde.

Das Verfahren betreffend die einstweilige Verfügung wurde beim Bundesverwaltungsgericht unter der Gz. W149 2112412-2 geführt und dem Antrag mit Beschluss vom 24.08.2015 stattgegeben. Die Entscheidung über den Ersatz der Gebühr wurde der vorliegenden Entscheidung vorbehalten (siehe unten III.4).

Mit Schriftsatz vom 28.08.2015, übermittelt und eingelangt am selben Tag, gab der Antragsgegner eine Stellungnahme im gegenständlichen Verfahren ab und diese wurde sowohl dem Antragsteller als auch der präsumtive Zuschlagsempfängerin mit dem Ersuchen um Replik innerhalb der vom Bundesverwaltungsgericht gesetzten Frist übermittelt.

Mit Schriftsatz vom 08.09.2015 brachte der Antragsteller die Replik fristgerecht beim Bundesverwaltungsgericht ein und diese wurde dem Antragsgegner und präsumtive Zuschlagsempfängerin mit der Gelegenheit zur Duplik innerhalb der vom Bundesverwaltungsgericht gestellten Frist übermittelt.

Mit Schriftsatz vom 01.10.2015 reichte der Antragsgegner die Duplik fristgerecht beim Bundesverwaltungsgericht ein. Diese wurde dem Antragsgegner und der präsumtive Zuschlagsempfängerin zur Kenntnisnahme übermittelt.

Nach einer krankheitsbedingten Absage fand am 03.11.2015 nach einer Beratung der Vorsitzenden mit den fachkundigen Laienrichter eine mündliche Verhandlung vor dem erkennenden Senat statt, an der neben den rechtsfreundlichen Vertretern der Parteien zwei vom Antragsgegner namhafte Zeugen einvernommen wurden. Im Zuge der Verhandlung wurde dem Antragsteller insbesondere Gelegenheit gegeben, zu den vom Antragsgegner geltend gemachten Ausscheidungsgründen für das Angebot des Antragstellers Stellung zu nehmen. Des Weiteren wurden etwaige Ausscheidungsgründe des Angebotes der präsumtive Zuschlagsempfängerin sowie die vom Antragsteller vorgebrachten Rechtswidrigkeiten der Zuschlagsentscheidung erörtert.

Der erkennende Senat hat am heutigen Tag beraten und das vorliegende Erkenntnis einstimmig beschlossen.

II. Entscheidungsrelevanter Sachverhalt

1. Beweismittel

Das Bundesverwaltungsgericht hat für die Ermittlung des maßgeblichen Sachverhalts folgende Beweismittel verwendet, wobei Anmerkungen des Bundesverwaltungsgerichts zum leichteren Verständnis des Inhalts und

zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen mit "Anm.: [ ... ]"

gekennzeichnet.

1.1. Verdingungsunterlage (Auszug) - im Folgenden: VU

2 Bildungsmaßnahme

2.4 Verweis auf die Leistungsbeschreibung

Die Leistungsbeschreibung befindet sich im Anhang und auf der

Homepage des AMS Wien unter [ ... ] ("Service für

XXXX</nichtanonym> <anonym>XXXX</anonym> </person>").

3 Allgemeine Regelungen

3.4 Abänderungsangebot

Abänderungsangebote sind in Anlehnung an § 82 BVergG 2006 nicht zulässig.

4 Vergabeablauf

4.8 In eventu: Ausschluss nach erfolgter Eignungsprüfung

So im Zuge der Eignungsüberprüfung ein unbehebbarer Mangel festgestellt wird, erfolgt unverzüglich der Ausschluss des jeweiligen Angebotes. Weiters wird ein Angebot ausgeschlossen, falls ein Bieter einem Verbesserungsauftrag des AMS Wien im Sinne des Punkt 4.7 nicht fristgerecht nachkommt bzw. die Verbesserung nicht dem Auftrag entspricht.

4.11 In eventu: Ausschluss nach inhaltlicher Prüfung oder Plausibilisierung

Treten im Zuge der inhaltlichen Angebotsprüfung oder der vertieften Angebotsprüfung Mängel auf, so wird der Bieter um Stellungnahme binnen maximal dreier Arbeitstage ersucht. Im Falle eines unbehebbaren Mangels erfolgt der unverzügliche Ausschluss des Angebotes. Weiters wird ein Angebot ausgeschlossen, falls ein Bieter einem Auftrag des AMS Wien zur Stellungnahme nicht fristgerecht nachkommt bzw. die Stellungnahme nicht dem Auftrag entspricht.

5 Einreichformalitäten

6 Angebotsgestaltung

Ein vollständiges Angebot hat - unter Beachtung der vorgegebenen Anzahl von Ausfertigungen - insbesondere Folgendes zu enthalten:

6.1 Rechtsgültige Bezeichnung

Auf der ersten Seite des Kalkulationsformulars die rechtsgültige Bezeichnung des Bieters (laut Firmenbuch oder einer anderen behördlichen Bestätigung).

6.5 Maßnahmenkonzept

* In Papierform im Rahmen der Angebotsabgabe sowie zusätzlich unverzüglich in elektronischer Form nach Ende der Angebotsfrist (zwischen 10:01 Uhr und 12:00 Uhr desselben Tages) an vergabe.wienffiams.at.

* Die Seitenanzahl des Konzepts ist bei einer Schriftgröße von 12 dpi (= dots per inch) in Calibri, einzeilig mit 25 Seiten beschränkt.

* Eine Überschreitung der Seitenanzahl führt zum Ausschluss des Angebotes.

* Im Anhang zum Konzept (außerhalb der max. 25 Seiten) dürfen sich lediglich der Ablaufplan/die Ablaufgrafik des Kurses und gegebenenfalls eine Titelseite und ein Inhaltsverzeichnis befinden.

* Am Ende des Maßnahmenkonzeptes (in den maximal 25 Seiten inkludiert) ist auf maximal einer Seite eine Zusammenfassung der Bildungsmaßnahme nach untenstehender Vorlage zu erstellen, welche für die Kommunikation an die Zielgruppe KundInnen geeignet ist und in der Weiterbildungsdatenbank des AMS veröffentlicht werden kann.

6.7 Personalstatus

Gefordertes Formblatt "Personalstatus" für die Bildungsmaßnahme

entsprechend dem unter [ ... ] zum Download bereitgestellten

Formular.

6.8 Leistungserklärung

Gefordertes Formblatt "Leistungserklärungen der Trainerinnen, Coach, Sozialpädagogische Betreuung, etc." als gesonderter Teil

entsprechend dem unter [ ... ] zum Download bereitgestellten

Formular. Aus dem Formblatt müssen alle Leistungen / Unterrichtsfach bzw. -fächer der jeweiligen Trainerinnen, Vortragenden, Mentorlnnen, etc. ersichtlich sein und mit den ausgeschriebenen Inhalten der Maßnahmenstunden übereinstimmen. Die angegebenen Leistungen müssen überdies mit den Eintragungen im Formular "Personalstatus" identisch sein.

Die Erklärung muss mit Originalunterschriften (Trainerin und Bieter) dem Angebot beigelegt werden.

6.9 Bewertung des Personals (ausgenommen Schlüsselpersonal)

Gefordertes Formblatt "Personalstatus" (zum Download unter [ ... ])

mit bereits vorab eingetragener Bewertung der formalen Qualifikation sowie der Erfahrung sämtlichen Personals und der entsprechenden Vermerke hinsichtlich Geschlecht, Gendernachweis und Diversitätstrainingsnachweis durch den Bieter (in Papierform im Rahmen der Angebotsabgabe sowie zusätzlich unverzüglich in elektronischer Form nach Ende der Angebotsfrist (zwischen 10:01 Uhr und 12:00 Uhr desselben Tages)) an vergabe.wien@ams.at .

7 Eignungskriterien

7.2 Eignungsnachweise betreffend personelle, räumliche und technische Ausstattung (" MUSS-Kriterien ")

7.2.2 Räumliche Ausstattung

Es ist eine Erklärung zu erbringen, dass der Bieter die erforderliche räumliche Infrastruktur abhängig vom Inhalt der angebotenen Bildungsmaßnahme zur Verfügung stellt (beispielsweise Lehrsäle, Werkstättenräume, Gruppenräume, Pausenräume für NichtraucherInnen, Sanitäreinrichtungen, etc. für die TeilnehmerInnen und dergleichen). Diese Erklärung hat in Form einer detaillierten Beschreibung mittels des Formulars "Räumliche

Ausstattung" (zum Download [ ... ]) zu erfolgen und ist dem Angebot

beizulegen. Jedenfalls anzuführen bzw. auszupreisen sind ein Nichtraucherlnnen-Pausenraum. Garderoben und (nach Geschlechtern getrennte) Sanitäranlagen für die gesamte Dauer der Bildungsmaßnahme.

Die Vorgaben hinsichtlich Maßnahmenstundenkalkulation sind der Leistungsbeschreibung zu entnehmen. Der Bildungsträger hat die erforderliche Ausstattung entsprechend dem Inhalt der gegenständlichen Bildungsmaßnahme zur Verfügung zu stellen. Es obliegt dem Bildungsträger, die einzelnen Positionen ("Typen") festzulegen. Diese Positionen müssen in den erwähnten Formularen Berücksichtigung finden.

Das AMS Wien behält sich vor, im Zweifelsfall Nachweise im Zuge der vertieften Angebotsprüfung von den Bietern einzufordern. Jedenfalls erfolgt diese Aufforderung an den präsumtiven Bestbieter. In den genannten Fällen werden folgende Nachweise anerkannt:

Eigentumsnachweise, Mietverträge, Vorverträge oder Leasingverträge, gekennzeichnete Lagepläne aus denen die Leistungsfähigkeit eindeutig hervorgeht. Der vorgelegte Beleg muss so konkret sein, dass eine Überprüfung möglich ist.

7.2.3 Technische Ausstattung

Es ist eine Erklärung zu erbringen, dass der Bieter die erforderliche technische und/oder mediale Infrastruktur abhängig vom Inhalt der angebotenen Bildungsmaßnahme zur Verfügung stellt (beispielsweise Werkstätteneinrichtungen, EDV- Anlagen, technische Geräte,...). Diese Erklärung hat in Form einer detaillierten Beschreibung mittels des Formulars "Technische Ausstattung" (zum

Download unter [ ... ]) zu erfolgen und ist dem Angebot beizulegen.

Die Vorgaben hinsichtlich Maßnahmenstundenkalkulation sind der Leistungsbeschreibung zu entnehmen. Der Bildungsträger hat die erforderliche Ausstattung entsprechend dem Inhalt der gegenständlichen Bildungsmaßnahme zur Verfügung zu stellen. Es obliegt dem Bildungsträger, die einzelnen Positionen ("Typen") festzulegen. Diese Positionen müssen in den erwähnten Formularen Berücksichtigung finden.

Das AMS Wien behält sich vor, im Zweifelsfall Nachweise im Zuge der vertieften Angebotsprüfung von den Bietern einzufordern. Jedenfalls erfolgt diese Aufforderung an den präsumtiven Bestbieter. In den genannten Fällen werden folgende Nachweise anerkannt:

Eigentumsnachweise, Mietverträge, Vorverträge oder Leasingverträge, gekennzeichnete Lagepläne aus denen die Leistungsfähigkeit eindeutig hervorgeht. Der vorgelegte Beleg muss so konkret sein, dass eine Überprüfung möglich ist.

8 Zuschlagskriterien

9 Ausschließungsgründe

Nur jene Angebote, die ALLE folgenden Kriterien erfüllen, werden weiter berücksichtigt und einem Bewertungsverfahren unterzogen:

9.3 Rechtsgültige Unterfertigung

Das Angebot ist von einer dazu berechtigten Person firmenmäßig (Unterschrift und Stampiglie) zu zeichnen.

9.6 Vollständigkeit

Vollständigkeit des Angebotes gemäß Punkt 6 sowie Vollständigkeit aller geforderten Eignungsnachweise bei Ende der Angebotsfrist als gesonderter, mit Trennblättern versehener, Teil.

Alle geforderten Angaben hinsichtlich der Eignungsnachweise müssen aus diesem gesonderten Teil ersichtlich sein. Verweise auf Ausführungen im Maßnahmenkonzept sind unzulässig; Angaben im Konzept, im Kalkulationsformular oder sonstigen Anlagen werden für die Eignungsüberprüfung nicht berücksichtigt und führen zum Ausscheiden des Angebotes.

9.8 Inhaltliche Vorgaben

Das Angebot hat den inhaltlichen Vorgaben der Leistungsbeschreibung zu entsprechen.

Ein Abgehen von den Vorgaben gemäß Punkt 6.5 ist unzulässig und führt zum sofortigen Ausscheiden des Angebotes.

9.9 Plausible Preisgestaltung

Die Angemessenheit der Preise wird in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, geprüft. Die Vorgaben der allgemeinen Bestimmungen sind zu erfüllen und die Preise betriebswirtschaftlich nachvollziehbar zu kalkulieren.

9.12 Richtige und vollständige Auskunftserteilung

Bieter werden vom weiteren Verfahren ausgeschlossen, wenn sie sich bei der Erteilung von Auskünften, die zur Prüfung der Eignung eingeholt wurden oder bei sonstigen Angaben in erheblichem Maße falscher Erklärungen schuldig gemacht oder diese Auskünfte nicht erteilt haben.

9.13 Gravierend mangelhaftes Angebot

Gravierende formale oder inhaltliche Mängel in den Angeboten (beispielsweise ein im Sinne der Leistungsbeschreibung unvollständiges Angebot) sowie unverbindliche Angebote oder zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung tatsächlich fehlende Eignungen (beispielsweise Nichterfüllung der MUSS-Kriterien betreffend Personal, nicht mögliche Aufklärung bei Trainerin) führen zum sofortigen Ausscheiden des Angebotes.

1.2. Leistungsbeschreibung (Auszug) - Im Folgenden: LB

6. Inhalt

6. 2 Informationstage

6.2.1 Gruppeninformation

Kalkulation Gruppeninformation:

1 MS x 19 Gruppen x 1 TrainerIn = 19 MSP (Maßnahmenstunden Personal)

Trainerinneneinsatz: Typ 1

6.2.2 Einzelclearing

Kalkulation Einzelclearing:

0,5 MS x 304 Teilnehmerinnen = 152 MSP (Maßnahmenstunden Personal)

Trainerinneneinsatz: Typ 1

6.3 Schweißkurse

Kalkulation Schweißkurse:

Es ergeben sich insgesamt 2.772 MPS gesamt und 2.772 MSTN gesamt

Trainerinneneinsatz: Typ 1

7 Betriebskontakterin / Betriebskontakter

Kalkulation BetriebskontakterIn:

5 MS x 43 Wochen = 215 MSP

Trainerinneneinsatz: Typ 2

8 Sonstiges

8.1 Allgemeine Angaben zur Ausstattung

Die angebotene räumliche und technische Ausstattung muss dem aktuellen Stand sowie den geltenden Sicherheitsvorschriften entsprechen und - insbesondere hinsichtlich Größe, Lärmbelästigung, Raumtemperatur und Beleuchtung - eine ungestörte Lernumgebung gewährleisten.

Die Schulungsräume und alle sonstigen den TeinehmerInnen zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten müssen den allgemeinen Ansprüchen bzgl. Ordnung, Reinlichkeit und Hygiene entsprechen.

Der Bildungsträger verpflichtet sich zur Einhaltung und zur laufenden Überprüfung der oben genannten Standards.

Die für die jeweiligen Schweißkurse eingesetzten Geräte müssen dem üblichen technischen Standard und den geltenden Sicherheitsvorschriften entsprechen.

Die eingesetzten Unterrichtsmaterialien müssen auf dem aktuellen Stand sein und in der im Angebot versprochenen Menge und Qualität zur Verfügung stehen.

9 Kalkulation

​

10

Personal

10.1 TrainerInnen-Typ: Gruppeninformation, Einzelclearing und Schweiß-Fachunterricht (Typ 1)

Muss-Kriterium:

Lehrabschlussprüfung im genannten Einsatzbereich bzw. Lehrabschlussprüfung in einem dem

Einsatzbereich verwandten Berufe bzw. abgeschlossene berufsbildende Schule, die eine ähnliche

Ausbildung wie der Lehrberuf aufweist bzw. eine (Fach-) Hochschulausbildung im genannten

Einsatzbereich (lt. AMS-Berufsdatenbank, zu finden auf der AMS

Homepage unter [ ... ]).

Aus dem Zertifikatswortlaut oder einem beigefügten Curriculum muss klar ersichtlich sein, dass es sich um die erforderliche Ausbildung handelt. Bei Nicht-Erfüllung des Muss-Kriteriums: Ausschluss.

10.2 TrainerInnen-Typ: BetriebskontakterIn (Typ 2)

Muss-Kriterium:

Abgeschlossene TRAINERINNEN- bzw. COACHINGAUSBILDUNG

bzw. SUPERVISIONSAUSBILDUNG

im Ausmaß von mindestens 100 Stunden (Einheiten ä 50 Minuten)

UND

eine abgeschlossene (Berufs‑)Ausbildung

(Lehrabschlussprüfung oder Abschluss einer berufsbildenden

mittleren Schule, z. B. HASCH

oder Matura, z. B. AHS-, HAK-, HTL-Matura

bzw. gleichwertige Ausbildungen,

z. B. Berufsreifeprüfung, Studienberechtigungsprüfung etc.)

1.3. Angebot des Antragstellers (Auszug)

MASSNAHMENKONZEPT

4 Eckdaten der angebotenen Bildungsmaßnahme

f. Infotag: Ein Infotag dient zur Auswahl von TeilnehmerInnen und zur Zuteilung zu einem spezifischen Schweißlehrgang.

​

g. Betriebskontakterin: Über die Laufzeit von 43 Wochen wird je Woche eine BetriebskontakterIn 5 MS je Woche die Schnittstelle zwischen Arbeitsuchenden und potenziellen Arbeitgebern betreuen.

Anm.: Rechnerisch eine Gesamtzahl von Maßnahmestunden für den/die Betriebs-kontakterIn von 215

7 Vorgangsweise bez. Ablauf der Bildungsmaßnahme

7.1 Rekrutierung der TeilnehmerInnen

a. Gruppeninformation mit folgenden Inhalten (Dauer 1 Stunde, TrainerIn Typ 1)

b. Einzelgespräche (Einzelclearing) mit jedem(r) Anwärter(in):

(Dauer 0,5 Stunden je AnwärterIn mit einer(einem) TrainerIn Typ 1)

8 Sozialpädagogische Betreuung

9 Jobvermittlung - Unterstützung bei der Arbeitssuche

Die Unterstützung bei der Arbeitssuche ist ein kontinuierlicher Prozess während und nach eines Lehrgangs. Diese begleitende Unterstützung durch die Funktion BetriebskontakterIn erfolgt in Personalunion durch die Funktion Sozialpädagogin.

PERSONALSTATUS

​

Anm.: Die Gesamtsumme der Maßnahmenstunden beträgt

3.158

LEISTUNGSERKLÄRUNGEN

Vor- und Zuname: [ ... ] (Anm.: Trainerin Nr. 7)

Meine Leistungen / Unterrichtsfach bzw. -fächer:

Sozialpädagogische Betreuung

Betriebskontakterin

Vor- und Zuname: [ ... ] (Anm.: Trainerin Nr. 8)

Meine Leistungen / Unterrichtsfach bzw. -fächer:

Sozialpädagogische Betreuung

Betriebskontakterin

Anm.: Die Leistungserklärungen aller anderen angeboten TrainerInnen (Nr. 1-6) beziehen sich ausschließlich auf Leistungen / Unterrichtsfächer im Bereich der diversen Schweißtechniken.

1.4. Schreiben des Antragsgegners an den Antragsteller vom 28.07.2015 (Auszug)

Bezüglich der von Ihnen konzeptuell angebotenen sozialpädagogischen Betreuung besteht folgender Aufklärungsbedarf:

Im Kapitel 8 Ihres Konzeptes bieten Sie begleitend zur Aus- und Weiterbildung sozialpädagogische Betreuung an. Die Betreuung war in der Leistungsbeschreibung des Arbeitsmarktservices Wien nicht vorgesehen.

Weiters schreiben Sie in Kapitel 9 (Jobvermittlung): "Diese begleitende Unterstützung durch die Funktion BetriebskontakterIn erfolgt in Personalunion durch die Funktion SozialpädagogIn.".

Das Arbeitsmarktservice Wien sieht dahingehend hinsichtlich des vorgesehenen Stundenaufwandes der einzelnen Module Aufklärungsbedarf.

Bitte ergänzen Sie die folgende Tabelle stundenmäßig entsprechend der einzelnen von Ihnen eingesetzten TrainerInnen in den jeweiligen Modulen:

​

1.5. Antwortschreiben des Antragsteller an den Antragsgegner vom 30.07.2015 (Auszug)

Gemäß den Anforderungen der Ausschreibung haben wir in den Maßnahmestunden folgende TrainerInnen berücksichtigt:

​

Unter Berücksichtigung

der Funktionen und Aufgaben ergibt sich folgende Zuteilung der Ressourcen:

​

Im Zusammenhang mit dem Einsatz der Personalressourcen mussten wir zu unserem Bedauern feststellen, dass der Personaleinsatz im Angebot missverständlich dargestellt ist und demzufolge ohne Veränderung der Maßnahmestunden zu korrigieren ist.

Demzufolge erlauben wird uns den modifizierten Personaleinsatzplan dem Schreiben beizufügen.

Die angeführten sozialpädagogischen Leistungen [ ... ] sind in den

Maßnahmestunden nicht enthalten.

2. Sachverhalt

Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ergibt sich unmittelbar aus dem Inhalt der unter II.1 angeführten Beweismittel. Es handelt sich um Urkunden, deren Echtheit und Inhalt von keiner Partei nicht bestritten wurde.

Das Bundesverwaltungsgericht geht mithin davon aus, dass der Wortlaut der VU, der LB, des Angebotes des Antragsteller sowie des Schriftwechsels zwischen diesem und dem Antragsgegner - soweit hier entscheidungsrelevant - als festgestellt gilt.

III. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Rechtliche Grundlagen

Auf nicht-prioritäre Dienstleistungen sind gemäß § 141 Abs. 1 BVergG 2006 ausschließlich die Bestimmungen dieses Abschnittes des BVergG, der 1. Teil mit Ausnahme des § 2 Z 16, die §§ 3 Abs. 1 und 6, 6, 9, 10, 12 Abs. 1 und 3, 13, 16, 20 Abs. 2, 3 und 5, 21, 44, 49, 51, 87a, 98, 99a und 140 Abs. 9 sowie der 4. bis 6. Teil des BVergG 2006 anwendbar.

Nicht-prioritäre Dienstleistungsaufträge sind von Auftraggebern unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes zu vergeben. Soweit dies auf Grund des Wertes und des Gegenstandes des Auftrages erforderlich erscheint, sind nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge grundsätzlich in einem Verfahren mit mehreren Unternehmern, durch das ein angemessener Grad von Öffentlichkeit gewährleistet ist und das dem Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbes entspricht, zu vergeben.

Bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren geht es sich um nicht-prioritäre Dienstleistungen im Sinne des § 6 iVm Anhanges IV - Kategorie 24 "Unterrichtswesen und Berufsausbildung" CPC Ref.-Nr. 92 BVergG.

Auftraggeber im Sinne des § 2 Z 8 BVergG 2006 ist hier der Bund, vertreten durch das Arbeitsmarktservice, dieses vertreten durch das AMS Wien. Der Bund ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 Abs 1 Z 1 BVergG 2006.

Das Verfahren wird in Form eines eigenen Verfahrens des Auftraggebers (Standardverfahren AMS) nach dem Bestbieterprinzip entsprechend der Punkte 3. und 4. der VU geführt.

2. Allgemein Zulässigkeit

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und des BVergG.

Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren ist entsprechend § 312 Abs 1 und 2 BVergG 2006 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit e B-VG gegeben.

Da das Vergabeverfahren weder widerrufen noch ein Zuschlag erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 312 Abs 2 Z 2 BVergG 2006 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers zuständig.

Der Antrag wurde innerhalb der Anfechtungsfrist gemäß § 321 Abs 1 BVergG 2006 eingebracht. Der Antragsteller reichte nämlich den gegenständlichen Antrag am 14.08.2015 ein. Damit war die Frist von zehn Tagen ab elektronischer bzw. Fax-Übermittlung (05.08.2015) eingehalten.

Der Nachprüfungsantrag richtete sich zudem gemäß § 141 Abs. 5 BVergG 2006 iVm Punkt 10.4. der VU auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung des Antragsgegners, nämlich die Zuschlagsentscheidung.

3. Fehlende Antragslegitimation - Spruchpunkt A)

Der gegenständliche Prüfantrag ist mangels Antragslegitimation gemäß § 320 Abs. Z 2 BVergG 2006 zurückzuweisen, weil der Antragsteller die Voraussetzungen nicht erfüllt.

Dem Antragsteller kann nämlich durch die Entscheidung, der präsumtive Zuschlagsempfängerin den Zuschlag zu erteilen, kein Schaden entstanden sein, weil das Angebot des Antragsteller mangels Übereinstimmung mit den Verdingungsunterlagen auszuscheiden gewesen wäre und in Bezug auf das Angebot der einzig im Verfahren verbliebene präsumtive Zuschlagsempfängerin keine Ausscheidungsgründe ersichtlich sind (§ 320 Abs. 1 Z 2 BVergG).

3.1. Entscheidungsrelevante Judikatur

Der Begriff "Schaden" ist im Zusammenhang mit der Antragslegitimation zunächst nach ganz hM weit auszulegen ist, wobei ein detaillierte Aufgliederung und ins Einzelne gehende Darlegung des jeweiligen Antragstellers nicht erforderlich ist (zB. VwGH 23.05.2007, 2007/04/0010 und Walter/Hauck in: Heid/Preslmayer, Handbuch Vergaberecht3, Rdnr 1783 f, mwN).

Gemäß ständiger Rechtsprechung ist einem Bieter mangels Schaden die Antragslegitimation abzusprechen, wenn sein Angebot zwingend auszuscheiden gewesen wäre (siehe Judikatur bei Thienel in: Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 320 Rz 49).

Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die gerichtliche Instanz am Ende eines Verfahrens zu der Schlussfolgerung gelangt, dass das genannte Angebot tatsächlich vorher auszuscheiden gewesen wäre und dass der Nachprüfungsantrag des Bieters zurückzuweisen ist, da ihm aufgrund dieser Tatsache durch den von ihm behaupteten Rechtsverstoß kein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht (EUGH 10.06.2003, C-249/01 , Hackermüller, Rdnr. 24).

Das Verwaltungsgericht ist befugt - und gerade bei hinreichend konkreten Einwänden einer Verfahrenspartei verpflichtet -, bei der Überprüfung, ob dem Antragsteller durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder droht und sein Antrag daher gemäß § 320 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 zulässig ist, auch zu prüfen, ob das Angebot des Antragstellers auszuscheiden gewesen wäre. Der Nachprüfungsantrag eines Bieters, der ein mangelhaftes Angebot gelegt hat, ist nach dieser Judikatur jedoch nur dann als unzulässig zurückgewiesen, wenn der Mangel unbehebbarer ist oder trotz eines vom Auftraggeber erteilten Verbesserungsauftrages nicht behoben wurde. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedoch - auch auf Grund eines entsprechenden Vorbringens des Auftraggebers, der den Antragsteller selbst nicht ausgeschieden hat - Anträge von Bietern nur dann als unzulässig zurückzuweisen, wenn sich aus der der Behörde vorliegenden Aktenlage des Vergabeverfahrens ergibt, dass der Bieter auszuscheiden gewesen wäre (grundlegend VwGH 18.03.2009, 2007/04/0095).

Bei hinreichend konkreten Einwänden einer Verfahrenspartei ist das Verwaltungsgericht verpflichtet, diese eingewendeten Gründe dahin zu prüfen, ob das Angebot des Antragstellers auszuscheiden gewesen wäre, wobei es bei dieser Prüfung nur die aus den Akten des Vergabeverfahrens ersichtlichen Umstände zu berücksichtigen hat und in einem solchen Fall nicht etwa ein Sachverständigengutachten zur Beurteilung des Vorliegens eines Ausscheidungsrundes einholen muss (VwGH 22.06.2011, 2011/04/0011, 21.01.2014, 2011/04/0133, jeweils mwN.)

Allein deshalb, weil der Auftraggeber von einer formalen Ausscheidung eines Angebotes Abstand genommen hat, wird ein mit einem Mangel behaftetes Angebot nicht zu einem zulässigen Anbot, dem der Zuschlag hätte erteilt werden können (siehe dazu grundlegend VwGH 27.9.2000, 2000/04/0050).

Antragstellern, deren Angebote mit einem Ausscheidensgrund behaftet sind, kann eine Antragslegitimation für die Nachprüfung einer Zuschlagsentscheidung zukommen, wenn die Ordnungsmäßigkeit des Angebots jedes dieser Wirtschaftsteilnehmer im Rahmen desselben Verfahrens und aus gleichartigen Gründen in Frage gestellt wird (EuGH 04.07.2013, C-100/12 , Fastweb I, Rdnr. 33).

Ausschreibungsunterlagen, die nicht wirksam angefochten wurden, sind bestandsfest. Alle am Vergabeverfahren Beteiligten sind daran gebunden (VwGH 14.04.2011, 2008/04/0065).

Allfällige Rechtswidrigkeiten können auch vom Bundesverwaltungsgericht nicht mehr aufgegriffen werden (VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135; 27.06.2007, 2005/04/0234).

Ausschreibungsunterlagen müssen wie rechtsgeschäftliche Willenserklärungen gemäß §§ 914 ff ABGB nach dem "objektivem Erklärungswert" für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt ausgelegt werden (VwGH 29.03.2006, 2004/04/0144, 0156, 0157; auch: OGH vom 20.01.2000, Zl 6 Ob 69/99m).

Gleiches gilt für die Willenserklärungen der Bieter (VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024).

Ein fehlender Firmenzusatz ist als solcher unproblematisch, wenn die Identität des Bezeichneten (der bezeichneten Gesellschaft) ausreichend erkennbar ist und keine Manipulationsgefahr besteht (siehe etwa den Fall einer abwechselnden Nennung der tatsächlich bietenden Tochter- und der ausländischen Muttergesellschaft, VwGH 11.11.2009, 2009/04/0240).

3.2. Ausschlussgründe für das Angebot des Antragstellers

3.2.1. Wesentliche Parteienvorbringen

Der Antragsgegner und die präsumtive Zuschlagsempfängerin haben vorgebracht, die Antragsteller sei nicht antragslegitimiert, weil ihr Angebot auszuscheiden gewesen wäre, weshalb ihr durch die angefochtene Zuschlagsentscheidung kein Schaden habe entstehen können.

Obwohl das Angebot des Antragstellers - trotz Kenntnis der Ausscheidungsgründe - nicht ausgeschieden worden sei, habe das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen der Prüfung der Antragslegitimation zu berücksichtigen, dass die Voraussetzungen für ein Ausscheiden vorgelegen hätten.

Der Antragsteller habe nämlich kein ausschreibungskonformes Angebot gelegt, weil er nicht ausreichend Personal zur Abdeckung aller ausgeschriebenen Leistungen angeboten habe. Dieser Ausscheidungsgrund ergebe sich unmittelbar aus dem Vergabeakt und sei auch nicht behebbar gewesen.

Im Einzelnen haben diese Parteien ausgeführt, dass das Angebot des Antragstellers für die beiden Leistungsteile des Moduls "Informationstage" gemäß Punkt 6.2. der LB (dh. Gruppeninformation und das Einzelclearing) einen inhaltlichen und nicht behebbaren Mangel aufweist.

Im Angebot des Antragstellers fehle es nämlich an den nach Punkt

6.8. der VU zwingend erforderlichen persönlichen Leistungserklärung eines/einer dafür qualifizierten TrainerIn.

Die beide allenfalls für die Informationstage in Frage kommenden Trainerinnen Nr. 7 und Nr. 8 hätten nämlich in ihren Leistungserklärungen lediglich "Sozialpädagogische Betreuung" sowie "Betriebskontakterin" als Funktion angegeben, nicht aber die Tätigkeit im Rahmen der "Informationstage". Darüber hinaus seien beide Trainerinnen für die besagte Funktion nicht geeignet, weil sie vom Antragsteller im Angebot mit einer "Typ 2"-Qualifikation angeführt würden, obwohl die Leistungsbeschreibung in Punkt 6.1. und 6.2. sowie 10.1 der VU für die Informationstage TrainerInnen mit "Typ 1"-Qualifikation verlange.

Dieser Mangel sei auch nicht etwa durch die Erklärung des Antragstellers im Antwortbrief auf das Aufklärungsersuchen des Antragsgegners (II.1.4 und II.1.5) aufgeklärt worden.

Der Antragsteller habe dort nämlich lediglich versucht, den Mangel des Angebotes durch Umschichtung der für die Informationstage erforderlichen Maßnahmestunden auf zwei andere TrainerInnen mit Typ 1-Qualifikation umzuschichten, was jedoch die Anzahl der Stunden für dieses Typ 1-TrainerInnen gegenüber der im Angebot niedergelegten Höhe verändere, womit das Angebot in sich widersprüchlich werde.

Des Weiteren sei eine solche nachträgliche Nennung vom im Angebot an einschlägiger Stelle noch nicht vorkommender Personen ("Nachnominieren") unzulässig. In Punkt 7.2.1. der VU sei nämlich eine verbindliche Nennung der Einzelpersonen vorgesehen und der Einsatz der jeweiligen TrainerInnen sei auch bewertungsrelevant.

Der Antragsteller hat dagegen vorgebracht, seine Antragslegitimation sei nicht in Frage zu stellen, weil es keine Ausscheidungsgründe für sein Angebot gegeben habe.

Dies erkläre sich bereits daraus, dass der Antragsgegner sein Angebot nach der Beantwortung eines entsprechenden Aufklärungsersuchen (II.1.4 und II.1.5) auch tatsächlich nicht ausgeschieden habe, sondern eine Bewertung der Angebote vorgenommen und eine (wenn auch in inhaltlich Frage zu stellende) Zuschlagsentscheidung nach dem Bestbieterprinzip getroffen habe.

Der Antragsteller hat weiters erläutert, warum sein Angebot insbesondere in Bezug auf das Personal für die Informationstage und die entsprechenden Maßnahmestunden den Anforderungen der VU und der LB entsprechen würden.

In der mündlichen Verhandlung hat der Antragsteller dann nach entsprechender Erörterung dieses Punktes erklärt, er gestehe zu, dass das ursprüngliche Angebot nicht den Vorgaben des Antragsgegners entsprochen habe. Die Ursache sei ein "Übertragungsfehler" gewesen, den der Antragsteller auf näheres Befragen als einen internen, nicht-technischen Fehler in der Übermittlung bezeichnet hat.

Der Antragsteller hat jedoch darauf bestanden, dass das Angebot nach der Beantwortung des Aufklärungsersuchens, welche den Vorgaben vollständig entsprochen habe, nicht mehr auszuscheiden gewesen wäre. Er hat dazu im Wesentlichen erläutert, dass die Maßnahmestunden für die Informationstage letztlich im geforderten Ausmaß und durch entsprechend qualifizierte Typ 1-TrainerInnen angeboten worden sei.

3.2.2. Rechtliche Würdigung

Das Angebot des Antragstellers hätte wegen fehlender Übereinstimmung mit den Ausschreibungsunterlagen ausgeschieden werden können.

Hiezu ist zunächst festzustellen, dass die VU (einschließlich der LB) nicht angefochten worden war und daher bestandsfest geworden ist.

Das Angebot des Antragsteller widersprach der VU, konkret den Punkten 6.2.1 und 6.2.2 der LB (siehe oben), welche gemäß Punkt 2.4 der VU (als Bestandteil derselben) von den Bietern zwingend einzuhalten waren.

Die besagte Bestimmungen der LB verlangen nämlich, dass im Angebot inhaltlich Personalstunden im Umfang von insgesamt 171 für "Informationstage" anzubieten sind, darunter 19 Stunden für Gruppeninformation und 152 für Einzelcoaching. Als Qualifikationsanforderung des dafür notwendigen Personal ist der "Typ 1"gefordert. Dieser Typ soll gemäß Punkt 10.1 der LB (vereinfacht) eine einschlägige Berufs- oder Schul-Ausbildung im Schulungsbereich der Maßnahme (hier: Schweißtechnik) aufweisen.

Die Angebote müssen lt. Punkt 6 der der VU (Angebotsgestaltung) darüber hinaus bestimmte Erfordernisse hinsichtlich der Form beachten. Dazu gehört, dass im jeweiligen Angebot ein MASSNAHMENKONZEPT (Punkt 6.5. der VU) unter Angabe der Maßnahmenstunden das angebotene Personal pro Maßnahme enthalten ist.

Des Weiteren ist ein PERSONALSTATUS pro TrainerIn gemäß Formblatt (Punkt 6.7 der VU) abzugeben.

Schließlich muss im Angebot eine LEISTUNGSERKLÄRUNG (Punkt 6.8. der VU) jedes/jeder einzelnen der angebotenen TrainerInnen enthalten sein.

Das Angebot des Antragstellers (siehe 0) enthält unter "MASSNAHMENKONZEPT" in Punkt 4. f. zwar ein Angebot für die geforderten Infotage mit zusammen 171 (152 Gruppeninformation + 19 Einzelcoaching) Maßnahmestunden. Unter Punkt 7.1. a. und b. demgemäß differenziert nach Gruppeninformation und Einzelcoaching und angeführt, dass jeweils ein(e) TrainerIn des "Typs 1" zu Einsatz kommen soll.

Im Formblatt "PERSONALSTATUS" (Personaleinsatz) enthält das Angebot des Antragstellers die Angabe einer namentlich näher bezeichneten Trainerin (Nr. 7) für die besagten 171 Stunden, deren Einsatzbereich jedoch mit "Typ 2" bezeichnet wird.

Schließlich enthält das Angebot des Antragsteller im Formblatt der "LEISTUNGSERKLÄRUNG" der Trainerin Nr. 7 unter der Rubrik "Leistungen/Unterrichtsfach bzw. -fächer" die Angabe "Sozialpädagogik/Betriebskontakterin".

Damit liegen aus der Aktenlage heraus erkennbar - und vom Antragsteller in der mündlichen Verhandlung letztlich insgesamt auch nicht bestritten - folgende Ausschreibungswidrigkeit vor:

Das Angebot des Antragstellers enthält, erstens, im MASSNAHMENKONZEPT - entsprechend der VU - für das zum Thema "Informationstage" zwar Trainingspersonal für die richtige Anzahl der verlangten Stunden und die Erklärung, dass dort ein(e) TrainerIn mit Einsatzgebiet "Typ 1" tätig sein soll. Dem widersprechend wird jedoch im PERSONALSTATUS lediglich eine namentlich näher bezeichnete Trainerin für mit "Typ 2"-Qualifikation angeboten.

Die besagte Trainerin gibt in ihrer Eigendeklaration (LEISTUNGSERKLÄRUNG) außerdem an, für a) Sozialpädagogik und als b) Betriebskontakterin einsetzbar zu sein.

Die erstgenannte Funktion ist aber nicht Gegenstand der Ausschreibung und die zweitgenannte Funktion ist in einem anderen Teil des MASSNAHMENKONZEPTS ausdrücklich (und insoweit ausschreibungskonform) bereits mit zusätzlichen 215 Stunden abgedeckt angeboten. Sie ist dementsprechend auch im PERSONALSTATUS einer anderen namentlich näher bezeichneten Trainerin (Nr. 8) mit "Typ 2"-Qualifikation zugeordnet. Deren LEISTUNGSERKLÄRUNG ist im Übrigen gleichlautend mit jener der Trainerin Nr. 7, dh. mit "Sozialpädagogik/Betriebskontakterin", bezeichnet und entspricht insoweit vollständig Punkt 7 der LB (215 Stunden BetriebskontakterIn).

Die LEISTUNGSERKLÄRUNG der Trainerin Nr. 7 entspricht somit jedenfalls nicht Punkt 6.8. der VU, in der gefordert wird, dass die von einem Bieter eingereichten Erklärungen mit den ausgeschriebenen Inhalten übereinstimmen und mit den Eintragungen im Formular "PERSONALSTATUS" identisch seien müssen.

Diese Ausschreibungswidrigkeit war auch nicht behebbar, weil in Punkt 10.1 der LB der TrainerInnen-Typ 1 für "Gruppeninformation" und "Einzelclearing" (Informationstage) mit dort näher definierten Qualifikation als "MUSS-KRITERIUM" bezeichnet wird.

Unter Punkt 9 der VU (Ausschließungsgründe) ist zudem klar gestellt, dass nur jene Angebote, die ALLE nachfolgenden Kriterien erfüllen, weiter berücksichtigt und einem Bewertungsverfahren unterzogen (werden).

Unter Punkt 9.8. der VU wird dabei hervorgehoben, dass jedes Angebot den inhaltlichen Vorgaben der Leistungsbeschreibung zu entsprechen habe, zu denen eben das Angebot eines/einer TrainerIn des Typs 1 für die Informationstage gefordert wird.

Unter Punkt 9.13 der VU wird zudem erklärt, dass "gravierende formale oder inhaltliche Mängel in den Angeboten zum sofortigen Ausscheiden eines Angebotes" führen. Beispielhaft werden dabei ein im Sinne der LB unvollständiges Angebot oder fehlende Eignungsnachweise in Form der Nichterfüllung von MUSS-Kriterien betreffend das Personal angeführt.

Wie oben gezeigt, ist dies beim Angebot des Antragsteller der Fall, sodass ein Ausscheidungsgrund verwirklicht ist.

Dieser Ausscheidungsgrund ist auch nicht etwa durch die Antwort des Antragstellers (siehe II.1.5) auf das Aufklärungsersuchen des Antragsgegners entfallen.

Mit diesem Schreiben hat der Antragsteller nämlich lediglich versucht, sein Angebot zu ändern, indem er die Maßnahmestunden (für die Infotage), welche für eine (nach 6.2.1 und 6.2.2 der LB) ungeeignete Typ 2-Trainerin angeboten worden waren, nachträglich zwei Typ 1-Trainern zuordnete.

Dieser Vorgang entspricht schon deshalb nicht der Ausschreibung, weil es sich nicht um eine reine Aufklärung, sondern um eine Angebotsänderung oder ein ebenfalls unzulässiges Alternativangebot handelt. Beides ist nach Punkt 3.4 und 3.5. der LB unzulässig.

Des Weiteren entspricht das Angebot, selbst wenn man hierin nur eine Aufklärung, aber keine Änderung des Angebotes sehen würde, nicht den gemäß der Verdingungsunterlage geforderten Ansprüchen:

Es wurde nämlich zum einen zwar nicht die im Angebot summierte Zahl der Gesamtstunden aller TrainerInnen (3.158) gegenüber dem beanstandeten Angebot erhöht, sehr wohl aber die Einzelstunden der beiden besagten Typ 1-Trainer (Nr. 1 und Nr. 2).

Gemäß gemäß der Punkte 6.1., 6.3. und 7 der LB waren jedoch die Einzelstunden nach Gruppen mit einem festgelegten Schlüssel aufzuteilen [3.158 = 2772 Schweißkurse + 215 Betriebskontakte + 171 Informationstage]. Zusätzlich musste gemäß 6.8 der VU der Einsatz jedes einzelnen Mitglieds des angebotenen Personals diesem Schlüssel entsprechend zugeordnet bereits im Angebot selbst enthalten sein. Eine nachträgliche Änderung war somit ausschreibungswidrig und stellt einen Ausscheidungsgrund für das Angebot des Antragstellers dar.

Zum anderen entsprechen die von der Umschichtung der besagten Stunden betroffenen Typ 1-Trainer zwar in Bezug auf die allgemeinen Qualifikationsvoraussetzungen für diesen Typ den in 10.1. der LB niedergelegten Anforderungen. Ihre individuellen LEISTUNGSERKLÄRUNGEN beziehen sich jedoch ausschließlich auf Leistungen bzw. Unterrichtsfächer der Schweißtechnik als solche, nicht aber jenen, die für Gruppen- oder gar Einzel-Coachings, mithin für allgemeine Beratungen an den Infotagen erforderlich waren.

3.3. Ausschlussgründe für das Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers

3.3.1. Wesentliche Parteienvorbringen

Der Antragsteller hat vorgebracht, dass - selbst wenn sein Angebot hätte ausgeschieden werden können - das Angebot der diesfalls allein im Vergabeverfahren verbliebenen präsumtive Zuschlagsempfängerin ebenfalls auszuscheiden gewesen wäre, weil es nicht den Anforderungen der VU und der LB entsprochen haben. Es leide unter gravierenden formellen und inhaltlichen Fehlern.

Er hat dazu zum einen erklärt, dass das Angebot der präsumtive Zuschlagsempfängerin in Bezug auf die Identität der Person (Firmenwortlaut) falsche Angaben enthalt.

Sie habe das Angebot nämlich unter der Bezeichnung "XXXX & XXXX</nichtanonym> <anonym>XXXX</anonym> </person> GmbH" gemacht. Damit sei nicht ersichtlich, wer der tatsächliche Bieter sei, zumal es im Firmenbuch eine Unzahl Unternehmen mit alleiniger oder kombinierte Wortfolge unter Einbeziehung des Namens "XXXX" gebe. Sollte die präsumtive Zuschlagsempfängerin als Bieterin die Firma "XXXX & XXXX</nichtanonym> <anonym>XXXX</anonym> </person> Wirtschaftstrainings- und Organisationsentwicklungsgesellschaft mbH" sein, so leide deren Angebot aufgrund der Falschangabe an einem Ausschließungsgrund.

Der Antragsteller hat zum anderen geltend gemacht, das Angebot der präsumtive Zuschlagsempfängerin sei jedenfalls nicht zu angemessenen Preisen erfolgt, es sei betriebswirtschaftlich weder erklär- noch nachvollziehbar.

Unter Anführung von Preisen, zu denen "XXXX & XXXX</nichtanonym> <anonym>XXXX</anonym> </person>" im Vorgängerverfahren 2011 damals geboten habe, hat der Antragsteller angeführt, der demgegenüber jetzt deutlich niedrigere gebotene Preis sei unter Berücksichtig einer Teuerungsrate von 3% nicht erklärbar. Aufgrund des ungewöhnlich niedrigen Preises hätte der Antragsgegner vergaberechtlich verpflichtend ein vertiefte Angebotsprüfung durchführen müssen. Dies sei offenkundig unterlassen worden und der Antragsgegner wäre, wenn eine solche durchgeführt worden wäre, zwingend zu dem Ergebnis gekommen, dass im Falle der präsumtive Zuschlagsempfängerin ein "Unterangebot" vorliege, das hätte ausgeschieden werden müssen.

Der Antragsteller hat schließlich geltend gemacht, das Angebot der präsumtive Zuschlagsempfängerin sei auch deshalb auszuscheiden gewesen, weil es nicht den inhaltlichen Vorgaben von Punkt 4.2.1 der LB und und Punkt2 7.2.2, 7.2.3 und 8.1. der VU entsprochen habe.

In diesen Bestimmungen seien die räumlichen und technischen Vorgaben auf dem aktuellen Stand sowie gemäß den geltenden Sicherheitsvorschriften vorgegeben. Da die präsumtive Zuschlagsempfängerin jedoch im Bereich der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen (Schweißkurse) auf dem relevanten Markt bislang keine vergleichbaren Leistungen angeboten habe oder auch nur sonst in Erscheinung getreten sei, sei davon auszugehen, dass sie nicht über die geforderte räumliche und technische Ausstattung verfügen könne, sodass das Angebot auch aus diesem Grund auszuscheiden gewesen wäre.

Daran ändere auch das Vorbringen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im gerichtlichen Verfahren nichts, wonach sie vor der Zuschlagsentscheidung durch die Antragsgegner aufgefordert worden sei, Nachweise für das eingesetzte Personal und dessen Bezahlung sowie über die räumliche und technische Ausstattung zu übersenden. Das Angebot des Antragsteller sei ein solches Recht zur Nachbesserung nämlich abgesprochen worden.

Der Antragsgegner und die präsumtive Zuschlagsempfängerin haben erklärt, dass die Antragslegitimation des Antragsteller auch nicht auf der Basis der Fastweb I-Judikatur des EUGH (siehe unten III.3.1) gegeben sei, weil auch das Angebot der einzig im Verfahren verbliebene präsumtiven Zuschlagsempfängerin auszuscheiden gewesen sei.

Diesbezüglich sei zwar insofern eine dem besagten Urteil entsprechende Situation gegeben, als es nur die beiden Angebote des Antragstellers und der präsumtive Zuschlagsempfängerin gegeben habe, und somit das letztgenannte wegen des Vorliegens eines Ausscheidungsgrundes des erstgenannten Angebot das einzige im Verfahren verbliebene sei.

Das Angebot der präsumtive Zuschlagsempfängerin weise jedoch keinen Ausscheidungsgrund auf, sodass es bei der fehlenden Antragslegitimation des Antragsteller bleibe.

Zum Vorbringen des Antragsteller, das Angebot der präsumtive Zuschlagsempfängerin leide am schwerwiegenden Mangel der Falschdeklaration, weil das Angebot von einer Firma gelegt worden sei, die nicht existiere, haben die Parteien erklärt, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin im Angebot auf allen Seiten im Kopf den richtigen, dh im Firmenbuch angeführten, Namen "XXXX & XXXX</nichtanonym> <anonym>XXXX</anonym> </person> Wirtschaftstraining u Organisationsentwicklung GmbH" verwendet habe. Lediglich an einigen Stellen sei, va. aus Platzgründen in den Formularen, die verkürzte Version "XXXX &

XXXX</nichtanonym> <anonym>XXXX</anonym> </person> GmbH" verwendet worden.

Dies habe jedoch keinesfalls dazu geführt, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin als Bieterin nicht eindeutig identifizierbar sei und somit keine Verwechslungsgefahr bestehen.

In Bezug auf das weitere Vorbringen des Antragstellers, wonach das Angebot der präsumtive Zuschlagsempfängerin ein "Unterangebot" darstelle, weil es betriebswirtschaftlich weder erklär- noch nachvollziehbar sei, haben die beiden Parteien erläutert, dass das Angebot sowohl die formalen als auch die inhaltlichen Vorgaben für die Kalkulationserklärung eingehalten habe.

Es habe außerdem die vom Antragsteller verlangte vertiefte Angebotsprüfung in einem mehrstufigen (näher erläuterten) Verfahren stattgefunden und die vom Antragsgegner verlangten näheren Erklärungen betreffend etwa die kollektivvertraglichen Einstufungen, die konkreten Löhne und die "sonstigen Kosten" hätten zur Zufriedenheit des Antragsgegners gegeben werden können.

Insoweit der Antragsteller schließlich vorbringe, dass Angebot der präsumtive Zuschlagsempfängerin sei auszuscheiden gewesen, weil das Unternehmen nicht über ausreichendes Personal und die der Ausschreibung entsprechenden räumlichen und technischen Möglichkeiten verfüge, ergebe sich unmittelbar aus dem im Angebot angeführten Personalstatus und den Leistungserklärungen der angebotenen TrainerInnen, dass in realistischer Weise alle erforderlichen Maßnahmestunden mit Personal der erforderlichen Qualifikation abgedeckt seien.

Das Angebot der präsumtive Zuschlagsempfängerin entspreche - was vom Antragsgegner auch überprüft worden sei - den der Verdingungsunterlage unter den Punkten 7.2.2 (räumliche Ausstattung) und 7.2.3 (technische Ausstattung) und in der LB unter Punkt 8.1. niedergelegten Anforderungen. Die entsprechenden Belege, wie zB. Mietverträge Grundrisse, Geräte-Übersicht und entsprechende Kaufverträge seien vorgelegt worden und Bestandteil des Vergabeaktes. Diese Anforderungen seien im Übrigen gemäß Punkt 8.8. der VU als Muss-Kriterium festgelegt.

3.3.2. Rechtliche Würdigung

Die Antragslegitimation des Antragsteller ist im gegenständlichen Verfahren nicht daraus abzuleiten, dass das Angebot der einzig im Verfahren verbliebene präsumtive Zuschlagsempfängerin ebenfalls hätte ausgeschieden werden können oder müssen (iSd Judikatur Fastweb I, siehe III.3.1). Es sind nämlich keine aus dem Akt heraus ersichtliche Gründe für das Vorliegen von Ausscheidungsgründen der (unstreitig) einzigen anderen Bieterin vorzubringen.

Der Antragsteller hat sich bei seiner Argumentation auf drei Gründe berufen, nämlich dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin

a) eine falsche Erklärung in Form eines vom Firmenbuch abweichenden Firmennamens angegeben habe und das Angebot damit gravierende formale und inhaltliche Mängel aufweise (Punkte 9.12 und 9.13 der Verdingungsunterlage),

b) ein preislich "ungewöhnlich niedriges" Angebot, das wirtschaftlich weder erklär- noch nachvollziehbar sei (§ 19 Abs. 1 BVergG) vorgelegt habe und

c) ein Angebot gelegt habe, das nicht den inhaltlichen Vorgaben der Verdingungsunterlage im Hinblick auf die räumliche und technische Ausstattung gemäß den Sicherheitsvorschriften für Schweißkurse entspreche, insbesondere den Punkten 7.2.2., 7.2.3. und 8.1 (Allgemeine Angaben zur Ausstattung) der Verdingungsunterlage.

Hiezu verweist das Bundesverwaltungsgericht zunächst noch einmal darauf, dass sich die geltend gemachten Ausscheidungsgründe gemäß der oben angeführten Judikatur (III.3.1) in einem Kontext wie diesen (Gegeneinwendung zur bestrittenen Antragslegitimation) unmittelbar aus dem Akt ergeben müssen, und es zu deren gerichtlicher Beurteilung nicht der Heranziehung von Sachverständigen bedarf.

Was a) das behauptete Vorliegen gravierender formeller und inhaltliche Falschangaben der präsumtive Zuschlagsempfängerin in ihrem Angebot betrifft, so ist vor dem Hintergrund der unter III.3.1 angeführten Judikatur aus dem Akt heraus erkennbar, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin im gesamten Verfahren als Bieterin erkennbar feststand und keine Manipulationsgefahr bestand.

Der Antragsgegner und die präsumtive Zuschlagsempfängerin haben nämlich im gerichtlichen Verfahren - insoweit vom Antragsteller unwidersprochen - überzeugend erklärt, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin in ihrem Angebot praktisch durchgängig auf sämtlichen Eigendokumenten den vollständigen und richtigen Firmenwortlaut "XXXX &

XXXX</nichtanonym> <anonym>XXXX</anonym> </person> Wirtschaftstraining

u. Organisationsentwicklung GmbH" angegeben hatte. Lediglich in einigen Formularen wurde aus Raumgründen die Kurzversion "XXXX & XXXX</nichtanonym> <anonym>XXXX</anonym> </person> GmbH" angeführt. Im Laufe der weiteren Verfahrensabwicklung bezeichnete der Antragsgegner die präsumtive Zuschlagsempfängerin danach wegen zweifelsfreier Identifizierung und mangels Verwechslungsgefahr - einschließlich der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung an den Antragsteller - in der Kurzform. Letzteres ist jedoch für die eindeutige Identifizierbarkeit der präsumtive Zuschlagsempfängerin als Bieterin ohne Belang.

Darüber hinaus ergibt sich auch aus dem vom Antragsteller vorgelegten Firmenbuch-Auszug, dass es dort zwar eine ganze Reihe von Firmen mit der Namenskombination "XXXX & XXXX</nichtanonym> <anonym>XXXX</anonym> </person>" gibt, jedoch - wie der Antragsgegner richtig betont hat - nur eine einzige GmbH. Hinzu kommt, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin als branchenbekannt angesehen muss, was sich auch daraus erhellt, dass der Antragsteller selbst deren Angebot aus dem Jahre 2011 in seiner Argumentation verwendet hat (siehe sogleich).

Eine etwaige Manipulationsgefahr ist somit nicht ersichtlich und wurde im Übrigen vom Antragsteller auch nicht vorgebracht.

Was b) den vorgebrachten Ausscheidungsgrund eines "ungewöhnlich niedrigen Preises" im Angebot der präsumtive Zuschlagsempfängerin betrifft, kann das Bundesverwaltungsgericht den geltend gemachten Verstoß gegen § 19 Abs. 1 BVergG 2006 im vorliegenden Fall nicht erkennen.

Der Antragsteller hat dazu nämlich zum einen lediglich vage Vermutungen diesbezüglich ausgesprochen, welche er im Wesentlichen darauf gestützt hat, dass das Angebot der präsumtive Zuschlagsempfängerin in einem 2011 (für den Antragsteller damals erfolgreichen) Vergabeverfahren für schweißtechnische Schulungen deutlich höher war, und das gegenständliche Angebot der präsumtive Zuschlagsempfängerin unter Einberechnung der Inflationsrate jedenfalls nicht seriös sein könne, wenn es bei bei gleichwertiger Leistung nunmehr einen deutlich niedrigen Preis als 2011 zugrunde lege.

Zum anderen ist der Verdingungsunterlage (Punkten 4.9. und 9.9) zu entnehmen, dass der Antragsgegner sich verpflichtete, eine am Prüfungsmaßstab der Angemessenheit und eine (für nicht-prioritäre Dienstleistungen nicht unmittelbar anwendbare) an § 125 Abs. 3 BVergG 2006 orientierten Prüfung der Angeboten durchzuführen. Wobei zu prüfen war, ob die Preise betriebswirtschaftlich nachvollziehbar kalkuliert waren.

Der Antragsgegner hat dazu - insoweit vom Antragsteller unwidersprochen - angeführt, dass in Bezug auf das Angebot der präsumtive Zuschlagsempfängerin auch tatsächlich eine mehrstufige vertiefte Angebotsprüfung stattgefunden habe. Da dies im dem Gericht vorliegenden Vergabeakt auch in nachvollziehbarer Weise dokumentiert wurde (einschließlich der Nachforderungen zB. bestimmter Angaben bezüglich konkreter Löhne und sonstiger Kosten), geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass der behauptete Ausscheidungsgrund eines "ungewöhnlich niedrigen Preises" sich jedenfalls aus dem Akt heraus nicht ableiten lässt.

Was schließlich c) den behaupteten Ausscheidungsgrund der mangelnden technischen und räumlichen Ausstattung der präsumtive Zuschlagsempfängerin betrifft, so kann das Bundesverwaltungsgericht auch diesem Vorbringen nicht folgen.

Der Antragsteller hat nämlich auch hier zum einen lediglich vage Behauptungen in den Raum gestellt, die er allein mit der Tatsache zu begründen versucht hat, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin auf dem relevanten Markt bisher keine oder zumindest keine große Rolle gespielt habe, weshalb sie auch nicht über die in der Verdingungsunterlage geforderte aufwändige Ausstattung verfügen könne.

Zum anderen ist der Verdingungsunterlage in den Punkten 7.2.2. (räumliche) und 7.2.3. (technische Ausstattung) klar zu entnehmen, welche Anforderungen der Antragsgegner an die Angebote stellte.

Gemäß Punkt 8.8. der Verdingungsunterlage handelt es sich hiebei auch um Muss-Kriterien, die im Falle der Nichterfüllung zum Ausscheiden der präsumtive Zuschlagsempfängerin hätte führen können. Im Angebot der präsumtive Zuschlagsempfängerin war dies jedoch - auch insoweit vom Antragsteller unwidersprochen - nicht der Fall. Zudem lässt sich auch diesbezüglich aus dem Vergabeakt unmittelbar entnehmen, dass eine Überprüfung der räumlichen und technischen Anforderungen im Angebot der präsumtive Zuschlagsempfängerin erfolgte, sodass sich auch dieser behauptete Ausscheidungsgrund aus dem Akt heraus nicht ableiten lässt.

Da das Bundesverwaltungsgericht somit zu dem Ergebnis kommt, dass die behaupteten Ausscheidungsgründe gegenüber dem Angebot der präsumtive Zuschlagsempfängerin und einzigen im Verfahren verbliebenen Anbieterin aus dem Akt heraus nicht ersichtlich sind, muss auf die Frage, ob Ausscheidungsgründe betreffend das Angebot der präsumtive Zuschlagsempfängerin und jene betreffend den Antragsteller "gleichartig" (im Original "identiques") iSd Judikatur "Fastweb I" gewesen wären, nicht weiter eingegangen werden.

4. Gebührenersatz - Spruchpunkt B)

Da dem Hauptantrag nicht stattgegeben wird, besteht gemäß § 319 Abs. 1 und 2 kein Anspruch auf Ersatz der Gebühren.

5. Unzulässigkeit der Revision - Spruchpunkt C)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Bundesverwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Eine Revision gegen diese Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Dadurch, dass im gegenständlichen Fall neben der Antragslegitimation der Antragstellerin (III.3) ist eine über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung des vorliegenden Verfahrens nicht gegeben.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab (siehe dazu insbesondere III.3), noch mangelt es an einer derartigen Rechtsprechung; sie ist auch nicht uneinheitlich. Sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage liegen nicht vor.