BVwG W118 2013401-1

Spruch:

W118 2013401-1/9E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gernot ECKHARDT als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX, vertreten durch Längle Fussenegger Singer Rechtsanwälte Partnerschaft in 6900 Bregenz, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Ernährungssicherheit vom 27.07.2009, betreffend Widerruf der Anmeldung gemäß § 3 Abs. 4 Pflanzenschutzmittelgesetz 1997 beschlossen:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben, der bekämpfte Bescheid behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idgF, nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Mit Bescheid vom 24.10.2006 erteilte das deutsche Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit der Beschwerdeführerin (im Folgenden: BF) die Erlaubnis, das im Ursprungsmitgliedstaat Polen unter der Zulassungsnummer XXXX zugelassene Pflanzenschutzmittel (PSM) XXXX unter der Bezeichnung XXXX einzuführen und in Verkehr zu bringen. Die Zulassung erfolgte im Hinblick auf das in Deutschland unter der Zulassungs-Nr. XXXX zugelassene Referenzmittel XXXX. Mithin handelte es sich um ein parallel importiertes PSM.

2. Mit Schreiben vom 06.12.2007 meldete die BF XXXX beim österreichischen Bundesamt für Ernährungssicherheit (im Folgenden: Bundesamt) gemäß § 3 Abs. 4 iVm § 12 Abs. 10 Pflanzenschutzmittelgesetz (PMG) 1997 zum Inverkehrbringen an.

3. Nach zwei Verbesserungsaufträgen teilte das Bundesamt mit, dass

XXXX als Parallelimport zu XXXX unter der Nr. XXXX in das Pflanzenschutzmittelregister eingetragen wurde. Die Anmeldung sollte bis 31.12.2014 Gültigkeit haben.

4. Mit Datum vom 17.04.2009 wurden bei Händlern in Österreich durch die AGES Proben von XXXX und XXXX gezogen.

5. Mit Schreiben vom 22.06.2009 teilte das Bundesamt der BF mit, es seien Proben von XXXX und XXXX gezogen und dabei festgestellt worden, dass XXXX nicht mit dem Referenzprodukt XXXX identisch sei.

6. Mit Schreiben vom 07.07.2009 teilte die BF im Wesentlichen mit, es müsse sich um ein Versehen handeln.

7. Mit Bescheid des Bundesamtes vom 27.07.2009 wurde die Anmeldung von XXXX widerrufen. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, in Deutschland bedürften Parallelimporte keiner eigenen Zulassung, wenn sie in einem Mitgliedstaat der EU oder des EWR zugelassen seien und in der Zusammensetzung mit einem in Deutschland zugelassenen PSM ("Referenzmittel") identisch seien. Gemäß einem Erlass des BMLUW gelte § 12 Abs. 10 PMG 1997 auch für solche in Deutschland parallel importierte PSM. Entsprechend der deutschen Verkehrsfähigkeitsbescheinigung dürfe lediglich das in Polen zugelassene PSM XXXXin Verkehr gebracht werden. Im Rahmen der Amtlichen Pflanzenschutzmittelkontrolle seien Proben von in Österreich vorgefundenen Lagermengen des PSM XXXX gezogen worden. Es sei eine Vergleichsuntersuchung mit XXXX durchgeführt worden. Diese Überprüfung habe ergeben, dass die PSM nicht ident seien. Gravierende Unterschiede hätten sich vor allem hinsichtlich des Isomerenverhältnisses der Wirkstoffe ergeben. Damit könne nachgewiesen werden, dass der Wirkstoff von XXXX nicht aus derselben Quelle stamme wie der Wirkstoff von XXXX. Dieses Ergebnis werde dadurch bestätigt, dass der Wirkstoffmarker der Herstellerfirma XXXX fehle. Ergänzend habe die polnische Zulassungsbehörde die Zusammensetzung von XXXX bekanntgegeben. XXXX und XXXX seien bis auf den Farbstoff identisch und der markierte Wirkstoff stamme aus derselben Quelle. Bei XXXX fehle die grüne Einfärbung von XXXX. Beim von der BF zum Inverkehrbringen gemeldeten Produkt handle es sich nicht um das in Polen zugelassene XXXX, das vom deutschen Bundesamt für Ernährungssicherheit geprüft worden sei. XXXX sei weder in Deutschland noch in Österreich verkehrsfähig. Somit sei die Anmeldung zum Inverkehrbringen zu widerrufen.

Die Stellungnahme der BF habe keinen neuen Sachverhalt ergeben.

8. Mit Schreiben vom 10.08.2009 ersuchte die BF um Erstreckung der Frist für die Berufung.

9. Mit Schreiben vom 17.08.2009 erteilte das Bundesamt einen Verbesserungsauftrag.

10. Mit Schriftsatz vom 07.09.2009 teilte die nunmehr rechtsfreundlich vertretene BF im Wesentlichen mit, bei der von der BF in Verkehr gebrachten Ware handle es sich um Originalware der Firma XXXX. Bei der untersuchten Ware handle es sich um XXXX, das von der Firma KeMiChem aus Tschechien gekauft worden sei. Die Ware sei laut Lieferanten-Rechnung im Jahr 2007 in Polen hergestellt worden. Im Übrigen prüfe die BF die Qualität der von ihr in Verkehr gebrachten Ware regelmäßig.

Der BF seien die Ergebnisse der Vergleichsuntersuchung nicht zur Kenntnis gebracht worden, sodass sie keine Möglichkeit zur Stellungnahme gehabt habe.

Allfällige Unterschiede seien nicht von der BF zu vertreten und erklärten sich ausschließlich dadurch, dass es sich bei der untersuchten Ware um eine ältere Charge gehandelt habe. Es sei bekannt, dass die Zusammensetzung des Wirkstoffes in unterschiedlichen Chargen unterschiedlich ausfalle. Dies hänge mit Minor-changes und dem Wechsel der Wirkstofflieferanten bzw. der Formulierung der Ware an verschiedenen Standorten zusammen. Diese Unterschiede änderten nichts an der Identität der Ware. Ebensolche Unterschiede habe das Bundesamt festgestellt. Weder XXXX noch XXXX wiesen eine grüne Färbung auf. Das deutsche Bundesamt habe - nach Verständigung durch die österreichischen Behörden ein entsprechendes Verfahren eingeleitet, jedoch bereits eingestellt. Es wurde die Einsichtnahme in die angeführte Rechnung bzw. den Akt des deutschen Bundesamtes beantragt.

11. Mit E-Mail vom 02.02.2011 wies das deutsche Bundesamt für Ernährungssicherheit u.a. darauf hin, dass der BF mit einstweiliger Verfügung untersagt wurde, XXXX nach Deutschland einzuführen.

12. Mit Schreiben vom 17.02.2010 teilte das BMLFUW als zu diesem Zeitpunkt zuständige Berufungs-Behörde der BF nach Rückfrage durch die AGES mit, (gemeint wohl: die Zulassung von) XXXX sei am 31.12.2009 abgelaufen, weshalb die Abweisung der Beschwerde in Aussicht gestellt werde. Ein entsprechendes Schreiben werde in der Beilage übermittelt.

13. Mit Schreiben vom 10.03.2010 teilte die BF im Wesentlichen mit, das Auslaufen der Zulassung von XXXX sei rechtlich irrelevant. Vielmehr komme es auf die aufrechte Zulassung von XXXX an, da § 16c PflSchG der Republik Deutschland auf den Zeitpunkt der Antragstellung abstelle. § 16e PflSchG knüpfe das Ende der Zulassung ausschließlich an das Ende der Zulassung des Referenzprodukts. XXXX sei noch bis 31.12.2014 zugelassen. Das identische Produkt könne keine größere Gefahr darstellen als das Originalprodukt. Dies sehe auch Art. 52 Abs. 6 der Verordnung (EG) Nr. 1107/2009 vor. Auch laut Anmeldung sei die Zulassung bis 31.12.2004 (richtig wohl: 2014) aufrecht. Die Zulassung von XXXX in Österreich sei weiterhin aufrecht.

14. Mit Schreiben vom 11.03.2010 ersuchte das BMLFUW XXXX um Stellungnahme zu einer Reihe von Fragen.

15. Mit Schreiben vom 22.03.2010 teilte das BMLFUW der BF mit, nach Angaben von XXXX sei für die Herstellung im Jahr 2007 ein grüner Wirkstoffmarker verwendet worden.

16. Mit Schreiben vom 13.04.2010 teilte die BF mit, mangels Vorlage entsprechender Unterlagen könnten die Angaben des BMLFUW in keiner Weise verifiziert werden. Die BF habe durch Vorlage der Rechnung bereits den Beweis erbracht, dass es sich um Originalware gehandelt habe. Die Ergebnisse der Vergleichsuntersuchungen seien der BF nach wie vor nicht bekannt.

Gemäß § 18 Abs. 1 Z 1 PMG 1997 könne die Zulassung nur aufgehoben werden, wenn die Zulassungsvoraussetzungen nicht mehr vorlägen. Die aufrechte Verkehrsfähigkeit gemäß § 12 Abs. 10 PMG 1997 sei jedoch weiterhin gegeben.

17. Mit Bescheid des BMLFUW, zugestellt am 29.11.2010, wurde der Berufung der BF keine Folge gegeben und der Spruch des angefochtenen Bescheides dahingehend abgeändert, dass das Inverkehrbringen von

XXXX für unzulässig erklärt wurde.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, das in Polen zugelassene PSM XXXX und das deutsche Referenzprodukt XXXX seien, abgesehen von der Farbe, stofflich identisch. Der Wirkstoff des in Österreich gefundenen XXXX weise gravierende Unterschiede hinsichtlich des Isomerenverhältnisses im Vergleich zum Wirkstoff auf, der sowohl in XXXX als auch in XXXX enthalten sei. Weiters sei dem Wirkstoff, der für die Herstellung im Jahr 2007 von XXXX in Polen verwendet worden sei, ein Wirkstoffmarker hinzugefügt worden. Dieser fehle in XXXX. Der Wirkstoff, der in XXXX gefunden worden sei, sei nicht von XXXXhergestellt worden. Somit sei kein gemeinsamer Ursprung von XXXX und XXXX gegeben.

Nach der Rechtsprechung des EuGH sei der gemeinsame Ursprung von Referenzmittel und Parallelimportmittel Voraussetzung für das Inverkehrbringen von parallel importierten PSM. Der in XXXX enthaltene Wirkstoff "XXXX" müsse exakt die Parameter des Notifizierers erfüllen. Die BF beziehe sich lediglich auf die Angaben des Lieferanten. Minor-changes könnten nur hinsichtlich Unterschieden in der Zusammensetzung, nicht aber für die Beurteilung des Wirkstoffs selbst berücksichtigt werden. Der gemeinsame Ursprung des Wirkstoffs sei Voraussetzung für den Parallelimport von Pflanzenschutzmitteln. Ausschlaggebend sei die Feststellung über die gravierenden Unterschiede des Isomerenverhältnisses und über den fehlenden Wirkstoffmarker gewesen. Das Untersuchungsergebnis sei durch die Angaben von XXXX nur bestätigt worden. Die Ergebnisse der Vergleichsuntersuchungen hätten aus datenschutzrechtlichen Gründen nicht zur Verfügung gestellt werden können. Die unterschiedliche Farbe sei nicht Grund für die Anweisung gewesen. Die Einsichtnahme in den Akt des BVL sei nicht erforderlich gewesen. In der vorgelegten Rechnung sei keine Chargen-Nr. angeführt gewesen, wodurch sich das vorgefundene PSM nicht eindeutig zuordnen ließe. Dazu käme, dass die Preisangaben bis zur Unkenntlichkeit durchgestrichen worden seien. § 18 Abs. 1 PMG 1997 sei nicht einschlägig. Auf das weitere Vorbringen sei nicht näher einzugehen gewesen.

18. Gegen den angeführten Bescheid erhob die BF Beschwerde an den VwGH.

19. Mit Erkenntnis vom 25.09.2014 hob der VwGH den Bescheid des BMLFUW wegen Rechtswidrigkeit infolge der Verletzung von Verfahrensvorschriften auf und führte im Wesentlichen aus, der BF BMLFUW hätte der BF die eigentlichen Vergleichsuntersuchungen bzw. die dem Ergebnis zugrunde liegenden Unterlagen zur Verfügung stellen müssen.

20. Mit Schreiben des BVwG vom 28.01.2015 wurde die BF um Mitteilung ersucht, ob die Beschwerde aufrechterhalten werde.

21. Mit Schreiben vom 16.02.2015 teilte die BF mit, ihre Beschwerde aufrechtzuerhalten.

22. Mit Schreiben des BVwG vom 19.02.2015 wurde die XXXX darauf hingewiesen, dass das BVwG im fortgesetzten Verfahren der BF einschlägige Unterlagen der XXXX zur Verfügung zu stellen gedenke.

23. Mit Schreiben vom 16.02.2015 teilte die XXXX im Wesentlichen mit, das Schreiben vom 16.03.2010 könne mit erforderlichen Schwärzungen zur Verfügung gestellt werden.

Der Antrag auf Zulassung samt Anlage könne nicht zur Verfügung gestellt werden, da es sich hier um Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse handle. Die Frage der Zusammensetzung sei jedoch auch unerheblich, da im Vergleichsprodukt ein Wirkstoff von geringer Reinheit enthalten sei. Das Wirkstoffprofil sei öffentlich zugänglich.

Das Schreiben des polnischen Landwirtschaftsministeriums sei der BF nicht bekannt. Soweit sich darin Angaben zur Zusammensetzung von XXXX fänden, sei dieses nicht auszufolgen.

Die grüne Farbe sei demgegenüber irrelevant. Relevant sei einzig die Frage, ob ein Marker enthalten gewesen sei, und in zweiter Linie, ob der Wirkstoff den Reinheitsgrad, wie er dem eigenen Produkt entspricht, erfüllt.

24. Mit Datum vom 21.03.2016 fand ein Richter-Wechsel statt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) i.d.F. der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I. Nr. 51/2012, erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Gemäß Art. 131 Abs. 2 B-VG, erkennt das Verwaltungsgericht des Bundes über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 in Rechtssachen in den Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden. Zuständige Behörde i.S.d. Pflanzenschutzmittelgesetzes ist das Bundesamt für Ernährungssicherheit. Für Entscheidungen über Beschwerden gegen Bescheide dieser Behörde ist daher das Bundesverwaltungsgericht zuständig.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG, BGBl. I. Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichte, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gegen Bescheide von Verwaltungsbehörden die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide von Verwaltungsbehörden dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, hat das Verwaltungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Zu A)

Nach Maßgabe des o.a. aufhebenden Erkenntnisses des VwGH ist auf den vorliegenden Sachverhalt das Pflanzenschutzmittelgesetz (PMG) 1997 i. d.F. BGBl. I Nr. 86/2009 anzuwenden.

Gemäß § 12 Abs. 10 PMG 1997 sind Pflanzenschutzmittel, die in einem Mitgliedstaat, der seit zwei Jahren in einer Verordnung gemäß Abs. 9 angeführt ist, zum In-Verkehr-Bringen zugelassen sind, zugelassene Pflanzenschutzmittel nach diesem Bundesgesetz, soweit sie in der Originalverpackung und mit der Originalkennzeichnung einschließlich der Gebrauchsanweisung in deutscher Sprache in Verkehr gebracht werden.

Wer beabsichtigt, gewerbsmäßig in erster Vertriebsstufe gemäß § 12 Abs. 10 zugelassene Pflanzenschutzmittel in Österreich in Verkehr zu bringen, hat dies gemäß § 3 Abs. 4 PMG 1997 vor Aufnahme der Tätigkeit dem Bundesamt für Ernährungssicherheit unter Bekanntgabe der Kennzeichnung der Pflanzenschutzmittel und seiner Anschrift oder gegebenenfalls des Firmensitzes sowie gegebenenfalls unter Nachweis des rechtmäßigen In-Verkehr-Bringens anzumelden (Meldepflichtiger). Mit der Meldung sind die Lager- und Abgabestellen bekannt zu geben. Das Inverkehrbringen ist ab Eintragung in das Pflanzenschutzmittelregister zulässig. Der Meldepflichtige unterliegt den Meldepflichten gemäß § 25. Das In-Verkehr-Bringen von Pflanzenschutzmitteln ist unzulässig, wenn der begründete Verdacht besteht, dass die Konformität mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union, insbesondere des Annex I der Richtlinie 91/414/EWG , nicht gegeben ist, oder die Gebühr für die Eintragung in das Pflanzenschutzmittelregister nicht entrichtet wurde.

Der VwGH hat in seinem Erkenntnis darauf hingewiesen, dass es im vorliegenden Fall nicht ausreichend war, die BF bloß über die Ergebnisse der Vergleichsuntersuchungen in Kenntnis zu setzen.

Auch wenn der Verwaltungsgerichtshof der Zurückverweisung von Rechtssachen durch die Verwaltungsgerichte auf Basis des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes mit seiner Grundsatz-Entscheidung vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063 bereits Grenzen gezogen hat, liegt es im vorliegenden Fall aufgrund der komplexen Sachlage weder im Interesse der Raschheit, noch wäre es mit einer Kostenersparnis verbunden, wenn das BVwG weiterhin versuchen wollte, den Fall einer Klärung zuzuführen.

Zwar wurden im vorliegenden Fall Ermittlungen durchgeführt. Die zugrunde liegende Materie bedarf jedoch bei ihrer Beurteilung eines erheblichen Sachverstandes. Gemäß § 6 Abs. 5 Gesundheits- und Ernährungssicherheitsgesetz, BGBl. I Nr. 63/2002 i.d.g.F, hat sich das Bundesamt für Ernährungssicherheit um die Vollziehung der ihm übertragenen hoheitlichen Aufgaben zu bewirken, auch der der Agentur zu Gebote stehenden Mittel zu bedienen. Dieser Apparat steht dem BVwG nicht zur Verfügung. Die Durchsicht der Unterlagen hat jedoch ergeben, dass bereits die Interpretation der Analysen-Ergebnisse das BVwG vor erhebliche Schwierigkeiten stellt. Diese enthalten im Wesentlichen Rohdaten, die Feststellungen des Bundesamtes konnten diesen nicht unmittelbar entnommen werden. Entsprechendes gilt für die vorgelegten Fotografien. Auch diesen kann das Ergebnis nicht unmittelbar entnommen werden. Nach der Entscheidung des VwGH sind die Analyse-Ergebnisse der BF jedoch nicht nur zur Verfügung zu stellen, sondern diese werden mit der BF, allenfalls unter Einbindung des Herstellers, auch zu diskutieren sein. Ferner wird auf das gesamte Vorbringen der BF einzugehen sein. Darüber hinaus werden auch die im Rahmen des Verfahrens vor dem BVwG zu Tage getretenen Erkenntnisse, konkret die Mitteilung seitens XXXX, entsprechend zu würdigen und der BF vorzuhalten sein. Wie und ob diese mit den Feststellungen des Bundesamtes in Einklang zu bringen sind, wird vom Bundesamt zu klären sein. Dem BVwG erscheinen die Bezug habenden Angaben teils widersprüchlich. Unklar erscheint insbesondere, ob XXXX die Untersuchungs-Ergebnisse zugänglich waren.

Vor diesem Hintergrund ist für das BVwG etwa nicht einmal klar, wer zu einer allfälligen Verhandlung zu laden wäre.

Aus den angeführten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B)

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der o.a. Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.