BFH X B 90/08

Gründe

Die Beschwerde des Klägers und Beschwerdeführers (Kläger) ist unbegründet. Die Revision ist nicht wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--) bzw. wegen eines Verfahrensfehlers (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO) des Finanzgerichts (FG) zuzulassen.

1.

Die vom Kläger behauptete Verletzung rechtlichen Gehörs i.S. von Art. 103 des Grundgesetzes (GG) i.V.m. § 119 Nr. 3 FGO ist nicht gegeben. Insbesondere liegt keine unzulässige sog. Überraschungsentscheidung vor.

a)

Eine verfahrensfehlerhafte Überraschungsentscheidung ist nur zu bejahen, wenn das Gericht seine Entscheidung auf einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt stützt und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gibt, mit der auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielzahl vertretbarer Rechtsauffassungen nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht rechnen musste. Auf naheliegende rechtliche oder tatsächliche Gesichtspunkte braucht es zumindest dann nicht ausdrücklich hinweisen, wenn die Beteiligten fachkundig vertreten sind (vgl. Beschlüsse des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 2. April 2002 X B 56/01, BFH/NV 2002, 947; vom 11. Februar 2003 XI B 4/02, BFH/NV 2003, 802, jeweils m.w.N.).

b)

Der Kläger führt zur Begründung der Gehörsrüge aus, die Richter am FG hätten sich in Roben vor dem Gerichtssaal mit dritten Personen darüber unterhalten, wie das Verfahren stehe. Sie hätten sich dahingehend geäußert, dass es nun entweder zugunsten des Klägers abgeschlossen oder andernfalls weitergeführt werde. Mit diesen Überlegungen hätten sie die angefochtene Überraschungsentscheidung "taktisch" vorbereitet. Zudem habe der Vorsitzende --wie sich aus der Niederschrift über die Sitzung des FG vom 26. März 2008 ergebe-- zunächst nicht nachprüfbare Ausführungen zum Absturz des Computers während einer Zeugeneinvernahme mit für den Beklagten und Beschwerdegegner (Finanzamt --FA--) besonders heiklen Themen gemacht. Nach einer Unterbrechung der mündlichen Verhandlung sei der durch strafrechtliche Vorwürfe schwer belastete Fahndungsprüfer vom Gericht gleichwohl vereidigt worden. Das Gericht habe dann beschlossen, die Beweisaufnahme vorläufig abzuschließen. Dann sei der Zeuge vorläufig aus dem Sitzungssaal entlassen worden. Auch die Vernehmung anderer Zeugen sei nur vorläufig beendet gewesen. Damit habe das FG selbst deutlich gemacht, dass es nicht von einer endgültigen Ausschöpfung der angebotenen und zur Verfügung stehenden Beweise ausgegangen sei. Vielmehr habe es unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass das Verfahren fortgeführt werden müsse. Es habe damit einen Vertrauenstatbestand beim Kläger geschaffen. Dieser habe im Vertrauen auf das angekündigte Vorgehen des Gerichts davon Abstand genommen, weitere Beweise vorzulegen und die Adresse eines weiteren Zeugen zu übergeben, der erforderlichenfalls zum Termin am nächsten Tag hätte mitgebracht werden können. Das Gericht habe den Kläger "massiv vorsätzlich getäuscht" und noch am selben Abend das angefochtene, die Klage abweisende Endurteil verkündet. Es habe vorsätzlich das Vertrauen des Klägers und seines Prozessbevollmächtigten auf die Aussagen des Gerichts durch einen unzulässigen Verfahrenstrick ausgenutzt.

Ein weiterer besonders gravierender Verstoß gegen das Grundrecht des rechtlichen Gehörs und damit ein absoluter Revisionsgrund sei darin zu sehen, dass das FA auf geschätzte, vom Kunsthändler M angeblich bezahlte Einnahmen in Höhe von jeweils 12 000 DM verzichtet habe, das Gericht selbst dann aber weitere Betriebseinnahmen in Höhe von 24 000 DM mit der Begründung hinzugeschätzt habe, es halte angesichts der naheliegenden Möglichkeit weiterer nicht entdeckter Betriebseinnahmen einen Sicherheitszuschlag in mindestens gleicher Höhe für angemessen. Darin liege ein besonders bemerkenswerter Vorgang, eine weitere Täuschung des Klägers und seines Prozessbevollmächtigten. Das FA habe auf Anregung des Vorsitzenden auf die geschätzten weiteren Betriebseinnahmen verzichtet, weil der Zeuge M erst zu einem späteren Termin hätte gehört und das Verfahren deshalb nicht vor dem 1. April 2008 hätte beendet werden können. Mit keinem Wort habe das Gericht auch nur andeutungsweise erkennen lassen, dass nur die Einvernahme des Zeugen M verhindert werden sollte, um alsdann den Betrag, auf den das FA ausdrücklich verzichtet habe, wieder hinzuzuschätzen. Das Ergebnis, das der Kläger bestritten habe, sei so ohne vorherige Anhörung des Klägers wieder herbeigeführt worden. Damit habe das Gericht nicht nur den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör verletzt, sondern auch vorsätzlich gegen die Grundsätze eines fairen Verfahrens und gegen das Willkürverbot verstoßen. Auch hierin liege ein Grund für die Zurückverweisung des Verfahrens.

c)

Diese Ausführungen begründen keine Überraschungsentscheidung. Wie sich aus den Niederschriften über die mündliche Verhandlung am 10. März 2008, 11. März 2008, 12. März 2008, 19. März 2008, 20. März 2008 und 26. März 2008 ergibt, sind die in der Entscheidung angeführten rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte in der mündlichen Verhandlung umfassend angesprochen worden. Der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 11. März 2008 ist zudem zu entnehmen, dass die Zeugen auf Wunsch des Prozessbevollmächtigten des Klägers vorläufig entlassen worden sind. Dass insbesondere die Vernehmung des --ebenfalls vorläufig entlassenen-- Fahndungsprüfers nach Auffassung des FG abgeschlossen war, hätte der auch im finanzgerichtlichen Verfahren durch seinen jetzigen Prozessbevollmächtigten vertretene Kläger schon daraus erkennen können, dass der Zeuge vereidigt wurde. Das Gesetz (§ 155 FGO i.V.m. § 392 der Zivilprozessordnung --ZPO--) sieht die Beeidigung nach der Vernehmung vor.

Den Beschluss des FG, die Beweisaufnahme vorläufig abzuschließen, musste der Kläger, der auch im finanzgerichtlichen Verfahren von seinem jetzigen Prozessbevollmächtigten vertreten war, dahingehend verstehen, dass das Gericht in der anschließenden Beratung darüber befinden werde, ob das Verfahren anhand der bisherigen Beweisaufnahme --zugunsten oder zuungunsten des Klägers-- abgeschlossen werden könne oder aber eine weitere Beweiserhebung und damit der Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung erforderlich sei.

Schließlich begründen auch die Ausführungen des Klägers zu dem Umstand, dass das FA auf Anregung des FG auf die Schätzung weiterer Betriebseinnahmen in Höhe von 24 000 DM verzichtet, das Gericht dann aber weitere Betriebseinnahmen in derselben Höhe hinzugeschätzt habe, keinen Verstoß gegen den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör. Zum einen musste der sachkundig vertretene Kläger damit rechnen, dass das FG von seiner eigenen Schätzungsbefugnis (§ 96 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 FGO) Gebrauch machen wird. Zum anderen haben sich Gericht und Beteiligte trotz des Verzichts des FA auf die Schätzung weiterer Betriebseinnahmen nicht auf die Herabsetzung der Steuerschuld verständigt. Daraus hätten der Kläger bzw. sein Prozessbevollmächtigter erkennen können, dass die Schätzung weiterer Betriebseinnahmen in Betracht kommt.

2.

Der Kläger trägt weiter vor, die Vorgehensweise des FG lege insgesamt die Annahme einer besonders ausgeprägten, bis zum Erlass des Urteils verheimlichten Befangenheit der Richter nahe. Die Ablehnung der Richter wegen Besorgnis der Befangenheit sei nicht möglich gewesen, die Voraussetzung des § 119 Nr. 2 FGO somit nicht unmittelbar erfüllt. Die Vorschrift müsse aber auch auf solche Fälle ausgedehnt werden, in denen die zuvor durch Täuschung verheimlichte Befangenheit erst aus dem Urteil erkennbar werde.

Mit diesen Ausführungen kann der Kläger ebenfalls nicht die Zulassung der Revision bzw. die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung des Rechtsstreits zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG (§ 116 Abs. 6 FGO) erreichen. Bei Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit ist die Verfahrensrüge nach § 119 Nr. 2 FGO nur dann schlüssig erhoben, wenn der Richter mit Erfolg abgelehnt worden ist (Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 6. Aufl., § 119 Rz 9). Hingegen liegt kein absoluter Revisionsgrund i.S. des § 119 Nr. 2 FGO vor, wenn das FG ein Ablehnungsgesuch --zu Recht oder zu Unrecht-- zurückgewiesen und anschließend unter Mitwirkung des abgelehnten Richters über die Klage entschieden hat (BFH-Beschluss vom 30. April 2001 VII R 13/01, BFH/NV 2001, 1142). Nichts anderes kann gelten, wenn Beteiligte --aus welchen Gründen auch immer-- darauf verzichten, Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen.

3.

Die Rüge überlanger Verfahrensdauer führt ebenfalls nicht zur Zulassung der Revision.

a)

Die vom Kläger gerügte Dauer des finanzbehördlichen Verfahrens spielt von vornherein keine Rolle. Die Verfahrensrüge einer überlangen Verfahrensdauer kann nämlich nur auf die Dauer des gerichtlichen Verfahrens, nicht aber auf diejenige des behördlichen Verfahrens gestützt werden (BFH-Beschluss vom 26. September 2007 VII B 75/07, BFH/NV 2008, 126).

b)

Nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) hat jedermann Anspruch u.a. darauf, dass seine Sache innerhalb angemessener Frist von einem unabhängigen Gericht gehört wird, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit der gegen ihn erhobenen strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat. Nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 28. Juni 1978 - C (78) 31 im Fall König (Neue Juristische Wochenschrift 1979, 477) erstreckt sich das Beschleunigungsgebot des Art. 6 Abs. 1 EMRK auch auf bestimmte Verwaltungsstreitverfahren, wenn diese die Entscheidung über privatrechtliche Ansprüche zum Gegenstand haben. Steuerstreitigkeiten, selbst wenn sie sich auf die Vermögenslage des Betroffenen auswirken, begründen indes keine Zuständigkeit nach Art. 6 Abs. 1 EMRK, da das für dieses Verfahren ausschlaggebende Steuerrecht dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist (BFH-Beschluss vom 13. September 1991 IV B 105/90, BFHE 165, 469, BStBl II 1992, 148, m.w.N.).

c)

Auch aus Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 103 Abs. 1 GG folgt nichts anderes. Ein Verstoß gegen das Gebot wirksamen Rechtsschutzes wegen überlanger Verfahrensdauer liegt nur dann vor, wenn die Verfahrensdauer des FG auf Umständen beruht, die der Finanzverwaltung oder dem FG angelastet werden können und die Dauer des Verfahrens als unverständlich und nicht gerechtfertigt erscheinen lassen (BFH-Beschluss vom 17. März 2008 II S 24/07 (PKH), BFH/NV 2008, 1176). Darüber hinaus wirkt sich eine durch überlange Verfahrensdauer bedingte Unmöglichkeit der Sachaufklärung zugunsten des Klägers nur dann aus, wenn dieser auf eine Beschleunigung gedrungen hat (Gräber/ Stapperfend, a.a.O., Vor § 76 Rz 8, m.w.N. aus der BFH-Rechtsprechung). Ein solches Bemühen der Kläger ist den Akten jedoch nicht zu entnehmen.

Die Ausländerakte des Klägers wurde dem FG vom Verwaltungsgerichtshof im März 2002, die Strafakten trotz wiederholter Nachfragen des FG erst Ende März 2004 überlassen. Nachdem der Prozessbevollmächtigte des Klägers die von der Staatsanwaltschaft übersandten Akten eingesehen hatte, hat ihn das FG mit Schreiben vom 29. November 2005 aufgefordert, noch einmal ergänzend Stellung zu nehmen und seine bisherigen Beweisangebote zu aktualisieren. Dieses Schreiben ließ der Kläger trotz Erinnerung vom 18. April 2006 unbeantwortet. Mit Aufklärungsanordnung vom 17. November 2006 hat das FG dem Kläger aufgegeben, bis 31. Januar 2007 weitere Tatsachen anzugeben und Beweismittel zu bezeichnen, die nach seiner Auffassung auf Grund der Akteneinsicht entscheidungserheblich sind. Mit Schreiben vom 31. Januar 2007 hat der Prozessbevollmächtigte Fristverlängerung bis 28. Februar 2007 und erneute Akteneinsicht beantragt. Mit Verfügung vom 7. Februar 2007 hat das FG dem Fristverlängerungsantrag entsprochen, darauf hingewiesen, dass die Akten nach telefonischer Anmeldung in der Geschäftsstelle des Senats eingesehen werden können, und dem Prozessbevollmächtigten anheim gestellt, nach Akteneinsicht Kontakt mit dem Berichterstatter aufzunehmen. Da der Kläger weder die Schriftsatzfrist noch die beantragte erneute Akteneinsicht wahrgenommen hat, forderte das FG ihn mit Anordnung vom 31. Mai 2007 gemäß § 79b Abs. 2 FGO auf, entsprechend seiner Ankündigung bis 20. August 2007 weitere Tatsachen anzugeben und Beweismittel vorzulegen bzw. zu bezeichnen, die nach seiner Auffassung auf Grund der Akteneinsicht entscheidungserheblich seien. Auf Bitte des Klägers hat das FG die mit Anordnung vom 31. Mai 2007 gesetzte Frist zuerst bis 27. August 2007, dann bis 30. August 2007 verlängert. Den am 30. August 2007 beim FG eingegangenen 24 Seiten umfassenden Schriftsatz übersandte das FG dem FA mit der Bitte um Stellungnahme bis 5. Oktober 2007. Anlässlich der Akteneinsicht durch den Prozessbevollmächtigten des Klägers am 3. September 2007 wurde festgestellt, dass die Staatsanwaltschaft die Beweismittelakte nicht dem FG zugeleitet hat. Auf Nachfrage vom 4. September 2007 und wiederholter schriftlicher und telefonischer Erinnerung teilte die Staatsanwaltschaft dem FG am 5. Dezember 2007 mit, dass die Beweismittelakte nicht habe aufgefunden werden können. Am 12. Dezember 2007 hat das FG dann beschlossen, durch Einholung eines Sachverständigengutachtens Beweis über die Frage zu erheben, ob die Unterschrift im Vertrag vom 8. Januar 1988 vom Kläger stammt. Schließlich wurde das Klageverfahren, das einen umfangreichen Prüfungsstoff zum Gegenstand hatte, im März 2008 nach sechs, teilweise bis in die späten Abendstunden dauernden Verhandlungstagen abgeschlossen. Bei dieser Sachlage kann das Argument der überlangen Verfahrensdauer auch nicht zum Erfolg der Nichtzulassungsbeschwerde führen.

4.

Auch die weitere Rüge des Klägers, das FG habe es von vornherein strikt abgelehnt, ausländische Zeugen zu hören, führt nicht zur Zulassung der Revision.

Zutreffend weist der Kläger zwar darauf hin, dass sich die BFH-Rechtsprechung, wonach ein im Ausland ansässiger Zeuge nicht vom FG zu laden, sondern vom Beteiligten, der die Vernehmung dieses Zeugen beantragt hat, zu stellen ist, nicht auf die Aufklärung von Inlandssachverhalten bezieht. Einen Verstoß gegen die Sachaufklärungspflicht (§ 76 Abs. 1 Satz 1 FGO) und gegen das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) hat der Kläger jedoch nicht schlüssig gerügt, weil er in der Beschwerdebegründung keine konkreten Angaben dazu gemacht hat, in welchem Schriftsatz bzw. durch welche auf andere Weise gegenüber dem FG abgegebene Erklärung er die Vernehmung welcher Zeugen beantragt hat.

5.

§ 394 ZPO, der nach § 82 FGO im finanzgerichtlichen Verfahren entsprechend anzuwenden ist, ist lediglich eine Ordnungsvorschrift. Eine Verletzung könnte die Revision nicht begründen (Senatsbeschluss vom 15. Oktober 2008 X B 120/08, BFH/NV 2009, 41).

6.

Auch die Tatsache, dass das FG kein weiteres graphologisches Gutachten eingeholt hat, begründet keinen Verfahrensfehler. Das Gericht hat in seiner Entscheidung ausdrücklich offengelassen, ob der Kläger bei den Vertragsverhandlungen mit dem Erwerber der Mosaiken persönlich anwesend war und die Unterschrift auf der "General Bill of Sale" vom 8. Januar 1988 von ihm oder von einer anderen bei Vertragsschluss anwesenden Person stammt. Es hat vielmehr aus dem Gesamtbild der aufgegriffenen Vorgänge (u.a. aus dem Geständnis des Klägers im Strafverfahren) geschlossen, dass der Kläger selbst dann der tatsächliche Verkäufer der Mosaiken war, wenn er den Kaufvertrag nicht selbst unterschrieben haben sollte. Der insoweit vom Kläger gerügte Verstoß gegen Denkgesetze führt nicht zur Zulassung der Revision wegen eines Verfahrensfehlers. Das FA weist zutreffend darauf hin, dass Verstöße gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze in der Regel materiell-rechtliche Fehler darstellen, und zwar auch dann, wenn sich diese Fehler nicht auf die rechtliche Subsumtion, sondern auf die Würdigung von Tatsachen erstrecken (Senatsbeschluss vom 22. April 2008 X B 57/07, BFH/NV 2008, 1192). Abgesehen davon vermag der angerufene Senat nicht zu erkennen, dass das FG im Rahmen seiner Würdigung des Mosaikenverkaufs gegen die Denkgesetze verstoßen haben sollte.

7.

Grundsätzliche Bedeutung kommt nach Auffassung des Klägers der Rechtsfrage zu, ob die Abgrenzung des Gewerbes von der privaten Vermögensverwaltung sich nur an einer absoluten Zahl von Veräußerungsvorgängen orientiert oder ob in die Betrachtung der Umfang der Gegenstände des privaten Vermögens mit einbezogen, die Zahl der privaten Veräußerungsvorgänge somit in einem vernünftigen Verhältnis zum Umfang der Sammlung gesehen werden muss.

a)

Schlüssig und substantiiert dargelegt ist der Zulassungsgrund nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO dann, wenn der Beschwerdeführer konkret darauf eingeht, inwieweit die aufgeworfene Rechtsfrage im allgemeinen Interesse klärungsbedürftig und in welchem Umfang, von welcher Seite und aus welchen Gründen sie umstritten ist.

b)

Nach diesen Maßstäben hat der Kläger die Klärungsbedürftigkeit der von ihm aufgeworfenen Rechtsfrage nicht hinlänglich substantiiert dargelegt, weil er sich nicht mit der zu diesem Problemkreis ergangenen Rechtsprechung und der einschlägigen Literatur auseinandergesetzt hat. Die in diesem Zusammenhang benannten BFH-Entscheidungen vom 13. Dezember 1984 V R 32/74 (BFHE 142, 327, BStBl II 1985, 173) und vom 29. Juni 1987 X R 23/82 (BFHE 150, 218, BStBl II 1987, 744) beziehen sich auf die Unternehmereigenschaft i.S. des Umsatzsteuergesetzes.

8.

Die zusätzliche Begründung vom 10. Dezember 2008 ist als nachgereichter Schriftsatz verspätet. Die Zulässigkeit einer Nichtzulassungsbeschwerde insbesondere hinsichtlich der Anforderungen an ihre Begründung ist nach § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO nur nach den innerhalb der gesetzlichen Begründungsfrist (§ 116 Abs. 3 Sätze 1 und 4 FGO) vorgebrachten Ausführungen zu beurteilen; spätere Darlegungen sind --abgesehen von bloßen Erläuterungen und Ergänzungen-- nicht zu berücksichtigen.